Министерство экономического развития и торговли Украины в связи с введением в действие Закона Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII (далее — Закон) с 1 августа 2016 года для всех заказчиков и на многочисленные обращения субъектов сферы публичных закупок об осуществлении закупки работ сообщает.
Закон устанавливает правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения нужд государства и территориальной громады.
В соответствии с частью четвертой статьи 36 Закона условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки либо цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры.
При этом исходя из содержания пункта 29 части первой статьи 1 Закона тендерная документация разрабатывается и утверждается заказчиком. В то же время тендерное предложение подается заказчику участником в соответствии с требованиями тендерной документации согласно пункту 30 части первой статьи 1 Закона.
Пунктом 3 части второй статьи 22 Закона предусмотрено, что тендерная документация должна содержать, в частности, информацию о необходимых технических, качественных и количественных характеристиках предмета закупки, в том числе соответствующую техническую спецификацию (при необходимости — планы, чертежи, рисунки или описание предмета закупки). При этом техническая спецификация должна содержать: детальное описание закупаемых товаров, работ, услуг, в том числе их технические и качественные характеристики; требования о технических и функциональных характеристиках предмета закупки в случае, если описание составить невозможно либо если целесообразнее указать такие показатели; ссылка на стандартные характеристики, требования, условные обозначения и терминологию, связанную с закупаемыми товарами, работами или услугами, предусмотренные существующими международными или национальными стандартами, нормами и правилами.
Кроме того, в соответствии с приказом Минэкономразвития от 17.03.2016 г. № 454 «Об утверждении Порядка определения предмета закупки» определение предмета закупки работ осуществляется заказчиком согласно пункту 22 части первой статьи 1 Закона по объектам строительства и с учетом ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила определения стоимости строительства» (далее — ДСТУ), принятого приказом Министерства регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Украины от 05 июля 2013 года № 293.
При этом Закон не содержит требования о подаче участником в составе тендерного предложения расчета договорной цены до проведения электронного аукциона.
Таким образом, если предметом закупки являются работы, заказчик может установить требование о предоставлении участниками в составе своего тендерного предложения перечня и объемов работ в соответствии с технической спецификацией, установленной в тендерной документации, без указания стоимости отдельных составляющих работ.
В свою очередь, частью шестой статьи 28 Закона установлено, что по результатам рассмотрения и оценки тендерного предложения заказчик определяет победителя и принимает решение о намерении заключить договор согласно этому Закону. В соответствии с частью второй статьи 32 Закона заказчик заключает договор о закупке с участником, который признан победителем торгов в течение срока действия его предложения, не позднее чем через 20 дней со дня принятия решения о намерении заключить договор о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации и предложения участника-победителя.
Согласно части первой статьи 36 Закона договор о закупке заключается в соответствии с нормами Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины с учетом особенностей, определенных данным Законом.
Так, согласно статье 843 Гражданского кодекса Украины в договоре подряда определяется цена работы или способы ее определения. В соответствии со статьей 844 Гражданского кодекса Украины цена в договоре подряда может быть определена в смете. Если работа производится в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета вступает в силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения его заказчиком.
При этом пунктом 6.2.4 ДСТУ определено, что цена предложения победителя торгов является договорной ценой на объект строительства, которая формируется генподрядчиком с привлечением субподрядных организаций, согласовывается с заказчиком.
Вместе с тем пунктом 3.15 ДСТУ определено, что договорная цена — смета, которой определяется стоимость работ, согласованная сторонами (заказчиком и подрядчиком) и обусловленная в договоре подряда.
Таким образом, поскольку цена тендерного предложения участника может уменьшаться по результатам электронного аукциона, что будет приводить к необходимости перерасчета участником сметы, и учитывая при этом, что условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения, при закупке работ договорная цена (смета) может согласовываться сторонами именно при заключении договора о закупке с соблюдением требований Закона и Гражданского кодекса Украины.
Указанный порядок согласования договорной цены (сметы) победителя процедуры закупки может быть применен также при закупке проектных работ, услуг по текущему ремонту, прочих услуг, стоимость которых рассчитывается согласно установленным нормативным документам.
Вместе с тем, исходя из содержания части третьей статьи 32 Закона, в случае отказа победителя торгов от подписания договора о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации либо незаключения договора о закупке по вине участника в срок, определенный данным Законом, заказчик отклоняет тендерное предложение такого участника и определяет победителя среди тех участников, срок действия тендерного предложения которых еще не истек.
Наряду с этим отмечаем, что письма Министерств не устанавливают норм права, носят исключительно рекомендательный и информативный характер.
Директор Департамента регулирования государственных закупок А. Стародубцев
Комментарий специалиста
Закупка работ: как избежать возможных осложнений при заключении договора
Наверное, многие заказчики сталкивались с такой проблемой, как несоответствие цены предложения участника-победителя, пересчитанной после аукциона, цене, с которой он победил по результатам такого аукциона. Такие случаи возможны, если заказчик закупает не один вид товара, а также если предмет закупки содержит спецификацию с определенным перечнем разных товаров, например: запчасти, краски, горюче-смазочные материалы и т. п.
Кроме того, такое несоответствие может иметь место и в случае закупки услуг, если заказчик требует от участника предоставить в предложении не только общую цену услуги, но и сметный расчет составляющих услуги, в том числе товаров, которые будут закупаться участником для предоставления услуг.
Также такое несоответствие может возникнуть после аукциона при пересчете сметной документации при закупке работ.
Действительно, указанная проблема такого пересчета является крайне серьезной. Ведь в соответствии с ч. 4 ст. 36 Закона Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII (далее — Закон № 922) предусмотрено, что условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки или цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры.
В то же время ч. 1 ст. 37 Закона № 922 определены случаи недействительности договора о закупке, признания договора о закупке ничтожным. Так, в частности, таковым признают договор в случае его заключения с нарушением требований ч. 4 ст. 36 данного Закона.
Напомним, что в соответствии с ч. 2 ст. 215 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV (далее — ГКУ) недействительной является правовая сделка, если ее недействительность установлена законом (ничтожная правовая сделка). В этом случае признание такой правовой сделки недействительной судом не требуется.
Вместе с тем Минэкономразвития в комментируемом письме обращает внимание на то, что в Законе № 922 отсутствует обязанность для заказчика требовать от участника подавать в составе тендерного предложения расчет договорной цены до проведения электронного аукциона.
И поскольку это письмо касается именно закупки работ, то Минэкономразвития акцентирует внимание: заказчик может в тендерной документации требовать от участников предоставления в составе тендерного предложения перечня и объемов работ согласно технической спецификации без указания участниками цены отдельных составляющих в смете, т. е. отдельных работ, материалов, оборудования.
Как предусмотрено ч. 2 ст. 32 Закона № 922, заказчик заключает договор о закупке с участником, признанным победителем торгов, в течение срока действия его предложения, не позднее чем через 20 дней со дня принятия решения о намерении заключить договор о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации и предложением участника-победителя. С целью обеспечения права на обжалование решений заказчика договор о закупке не может быть заключен раньше, чем через 10 дней с даты обнародования на веб-портале Уполномоченного органа уведомления о намерении заключить договор о закупке.
Поэтому, учитывая то, что по результатам аукциона цена тендерного предложения участника может уменьшаться, ему необходимо будет осуществлять соответствующий пересчет составляющих сметы. Следовательно, для того чтобы не было расхождений впоследствии, целесообразно не указывать сразу цену на отдельные составляющие сметы, а согласовывать их потом при заключении договора. Такое согласование сметы работ именно при заключении договора возможно на основании норм ГКУ и требований ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила определения стоимости строительства», принятого приказом Минрегионразвития от 05.07.2013 г. № 293.
Напомним: согласно ч. 1 ст. 36 Закона № 922 договор о закупке заключается в соответствии с нормами ГКУ и Хозяйственного кодекса Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV с учетом особенностей, определенных данным Законом.
При этом порядок пересчета составляющих в смете и согласования договорной цены именно при заключении договора может быть применен не только при закупке работ, но и услуг. Но Минэкономразвития обращает внимание на то, что указанный механизм можно применить к тем услугам, стоимость которых рассчитывается в соответствии с нормативными документами.
Вместе с тем Минэкономразвития в комментируемом письме не упоминает закупку товаров. Но такие проблемы точно возникают на практике при закупках заказчиками товаров, когда спецификация состоит из многих наименований и количества товаров. Поэтому так же, как и при закупках работ и услуг, после проведенного аукциона общая цена тендерного предложения участника может уменьшиться и ему необходимо будет осуществить пересчет цен всех (или отдельных) товаров, указанных в спецификации. Так сказать, «подогнать» ассортиментные цены в спецификации к общей цене предложения по результатам аукциона.
По нашему же мнению, исходя из алгоритма обоснования позиции Минэкономразвития, которая выражена в комментируемом письме, такой механизм имеет право на жизнь и в иных случаях, в частности при закупке товаров по составленной спецификации. При этом важно, чтобы заказчик правильно прописал в тендерной документации механизм пересчета составляющих цены (разных видов (ассортимента) товаров в спецификации) тендерного предложения участника-победителя.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 671 ГКУ, если по договору купли-продажи передаче подлежит товар в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товар в ассортименте, согласованном сторонами.
При этом если договором купли-продажи ассортимент товара не установлен или ассортимент не был определен в порядке, установленном договором, но из сути обязательства следует, что товар подлежит передаче покупателю в ассортименте, продавец имеет право передать покупателю товар в ассортименте исходя из потребностей покупателя, которые были известны продавцу на момент заключения договора, либо отказаться от договора ( ч. 2 ст. 671 ГКУ).
Вместе с тем, как указано в ч. 1 ст. 691 ГКУ, покупатель обязан оплатить товар по цене, установленной в договоре купли-продажи, или, если она не установлена в договоре и не может быть определена исходя из его условий, — по цене, которая определяется согласно ст. 632 этого Кодекса, а также совершить за свой счет действия, которые в соответствии с договором, актами гражданского законодательства или обычно применяемыми требованиями необходимы для осуществления платежа.
Также напомним, что цена в договоре устанавливается по договоренности сторон ( ч. 1 ст. 632 ГКУ).
Таким образом, поскольку цена тендерного предложения участника может уменьшаться по результатам электронного аукциона, что будет приводить к пересчету участником цен на ассортимент товара в спецификации (цены за единицу товара в спецификации), и принимая во внимание то, что условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения участника по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара), в случае закупки товаров по спецификации (с определенным соотношением по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент)), договорная цена на составляющие спецификации может согласовываться сторонами именно при заключении договора о закупке с соблюдением требований Закона № 922 и ГКУ.
Имейте в виду: согласно ч. 3 ст. 32 Закона № 922 в случае отказа победителя торгов от подписания договора о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации или незаключения договора о закупке по вине участника в срок, определенный данным Законом, или непредоставления победителем документов, подтверждающих отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 данного Закона, заказчик отклоняет тендерное предложение такого участника и определяет победителя среди тех участников, срок действия тендерного предложения которых еще не истек.
Поэтому для обеспечения возможности реализации указанного алгоритма пересчета и согласования договорной цены советуем в тендерной документации предусмотреть следующие условия:
«С целью соблюдения требований части 4 статьи 36 Закона № 922, избежания нарушения статьи 37 Закона № 922 победитель в срок пять календарных дней с даты обнародования на веб-портале Уполномоченного органа уведомления о намерении заключить договор должен предоставить через электронную систему закупок (а при невозможности — по почтовому адресу заказчика, указанному в этой тендерной документации) заказчику пересчитанную цену тендерного предложения с учетом результатов аукциона (по форме, приведенной в приложении <…> к тендерной документации, и с учетом требований к указанию цен, указанных в этой тендерной документации).»
А для того чтобы иметь возможность реализовать в указанном случае положение ч. 3 ст. 32 Закона № 922, если участник-победитель не предоставит пересчет тендерного предложения либо предоставит его с пропуском предусмотренного заказчиком в тендерной документации срока, советуем в документации указать следующее:
«Предложение победителя отклоняется в случае, если он отказался от подписания договора о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации или заключения договора о закупке. Отказом победителя от подписания договора о закупке в соответствии с требованиями этой тендерной документации заказчиком будет считаться также непредоставление (предоставление с пропуском предусмотренного срока) победителем заказчику документов (информации), в том числе пересчитанного тендерного предложения, согласно условиям этой тендерной документации.»
Ярослава ДУБРОВА, консультант по вопросам публичных закупок
