Особливості електронних закупівель у системі «Прозорро» в частині визначення та дотримання строків

ВИКОРИСТАНІ ДОКУМЕНТИ

ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

КАС — Кодекс адміністративного судочинства України від 06.07.2005 р. № 2747-IV.

БК — Бюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.

ПК — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р.

Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2016 р. № 922.

Наказ № 490 — наказ Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490.

ВИКОРИСТАНІ СКОРОЧЕННЯ

Уповноважений орган, Мінекономрозвитку — Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

МВС — Міністерство внутрішніх справ України.

АМКУ — Антимонопольний комітет України.

Держказначейство — Державна казначейська служба України.

Держаудитслужба — Державна аудиторська служба України.

ЕЦП — електронний цифровий підпис.

Нюанси зі строками щодо визначення переможця процедури закупівлі

У замовників нині при проведенні так званих «міжнародних» торгів виникають такі запитання:

— У який строк приймаються рішення про намір укласти договір про закупівлю?

— Хто визначає переможця закупівлі — електронна система закупівель чи замовник?

ДОВІДКА

Нагадаємо: відмінністю «міжнародних» закупівель від «українських» є те, що в першому випадку спочатку замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, а потім електронна система закупівель проводить аукціон серед допущених до нього замовником пропозицій, а в другому навпаки — після аукціону замовник розглядає тендерну пропозицію учасника, ціна якого найнижча за результатами аукціону.

Виникають зазначені нами запитання тому, що законодавець пов’язує факт прийняття рішення замовником про намір укласти договір про закупівлю саме з фактом вибору переможця. При цьому строк оприлюднення в «Прозорро» повідомлення про намір укласти договір відраховують від дня прийняття рішення про намір укласти договір.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону № 922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір і надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Тобто в один і той же день має бути обрано переможця та прийнято рішення про намір укласти з ним договір. І якщо з «рішенням про намір» все зрозуміло, бо в самій вищезазначеній нормі вказано, що таке рішення приймає замовник, то питання визначення переможця розуміють по-різному. Так, одні вважають, що переможця обирає електронна система закупівель за результатами проведеного аукціону. Інші ж вважають, що переможця має обрати замовник. Тож давайте розберемося далі в цих питаннях.

Так, відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 передбачено, що переможець процедури закупівлі — це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, як передбачено в п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, найбільш економічно вигідна пропозиція — це пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до ст. 28 цього Закону. Тож далі звернемось до положень ст. 28 Закону № 922.

Так, в силу норми ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Як передбачив законодавець по «українських» торгах, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Разом з тим зауважте: в разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону № 922 (тобто при «міжнародних» торгах), проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

ДОВІДКА

Якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону № 922, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 Закону № 922. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендера та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через 5 календарних днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

При цьому, як передбачено ч. 6 ст. 28 Закону № 922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

ДОВІДКА

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, електронна система закупівель здійснює лише оцінку тендерних пропозицій та не визначає переможця процедури закупівлі. Рішення про вибір переможця торгів має прийняти замовник.

Підсумуємо. Рішення про визначення переможця процедури закупівлі приймає тендерний комітет замовника шляхом голосування його членів на засіданні комітету, якщо закупівлі в замовника проводить тендерний комітет. Рішення оформляють у вигляді протоколу в довільній формі. Або ж таке рішення приймає уповноважена особа (особи), якщо торги проводить така особа (такі особи).

При цьому в «українських» торгах визначити переможця замовник має в той же строк, у який він розглядає тендерну пропозицію, яка за результатом оцінки визначена системою найбільш економічно вигідною, а саме: в 5 робочих днів з дня такого визначення (у 20 робочих днів — у разі аргументованого продовження строку розгляду).

Разом з тим для визначення переможця в «міжнародних» торгах законодавець не встановив у Законі № 922 такий строк.

Таким чином, при проведенні «міжнародних» процедур публічних закупівель замовник не обмежений строком для визначення переможця після проведення системою аукціону. Але ж не забуваймо, що як для «українських», так і для «міжнародних» торгів у Законі № 922 є строк для прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та строк для оприлюднення цього наміру.

Нюанси з розрахунком строків у публічних закупівлях

Нагадуємо: більшість строків в електронних торгах нині рахуються в календарних днях, на відміну від того, що в «паперових» закупівлях більшість строків розраховувалася в робочих днях. Окрім того, деякі строки скорочено в кількості днів, а деякі взагалі передбачено в один день. Такі зміни у сфері закупівель нині часто-густо призводять до того, що або учасники, або замовники не встигають вчинити певні дії у визначену кількість календарних днів (або у всього-на-всього один передбачений законодавцем день).

При цьому виникають запитання:

— Що робити, якщо останній календарний день вчинення тієї чи іншої дії припав на вихідний, неробочий чи святковий день, і чи буде порушенням, якщо такі дії вчинять в перший робочий день після вихідного, неробочого чи святкового дня?

— Чи поширюються норми цивільного законодавства щодо розрахунку строків та термінів на закупівельну сферу?

Зазначені запитання є дуже важливими. Адже в деяких ситуаціях для вчинення тих чи інших дій чи то замовнику, чи то учаснику залишаються один-два дні. При цьому за недотримання строків, передбачених законодавством з питань публічних закупівель, за певних умов контролери можуть скласти адміністративний протокол. Тож є ризик для членів тендерного комітету бути притягненими до адміністративної відповідальності.

Щоб правильно діяти в тій чи іншій ситуації та не допускати порушень, далі розглянемо особливості розрахунку строків та термінів у закупівлях на прикладах окремих ситуацій, а також те, які норми чинного законодавства слід застосовувати до правовідносин у сфері публічних закупівель.

Ситуація 1

Замовник проводить відкриті торги, і за результатами розгляду та оцінки пропозицій обрано переможцем ПП «Сонечко». Замовник та переможець знаходяться в різних кінцях України. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено в системі «Прозорро» 11 жовтня цього року. Тож у переможця є 5 календарних днів (12, 13, 14, 15, 16 жовтня) для надання замовнику відповідно до вимог Закону № 922 та тендерної документації документів, передбачених ст. 17 цього Закону. При цьому робочих з п’яти днів тільки два, а останній п’ятий календарний день припадає на вихідний — неділю.

Припустимо, що замовник установив у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови переможцю в участі в торгах по певних вимогах, такі як: довідка з МВС та довідка з податкової служби. Слід зазначити, що вказані довідки видаються відповідними державними органами у передбачений нормативно-правовими актами строк.

ДОВІДКА

Інформацію про судимість/несудимість надають за особистими зверненнями громадян (або через довірену особу) Департамент інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС, а також Управління інформаційно-аналітичного забезпечення УМВС у відповідних областях за місцем останнього постійного мешкання цих громадян (заявників) з урахуванням вимог ст. 5, 89 і 108 Кримінального кодексу України. При цьому довідку надають на бланку встановленого зразка за підписом керівника органу МВС, засвідчують печаткою підрозділу та обов’язково реєструють в органі МВС.

Тож виникають запитання: як у такій ситуації переможцю встигнути взяти за два робочих дні вказані довідки та чи може він надати замовнику ці довідки в понеділок 17 жовтня — перший робочий день після вихідного 16 жовтня (неділя)?

Щоб відповісти на зазначені запитання, звернемось до норм ЦК.

І насамперед розберемось, чи взагалі застосовують норми ЦК щодо строків у сфері публічних закупівель. Зауважте: зазначене запитання є дискусійним, оскільки на нього існують два погляди.

Так, одні фахівці вважають, що оскільки закупівельні відносини є бюджетними правовідносинами, то ЦК не поширюється на публічні закупівлі замовниками. Інші ж експерти схиляються до думки, що закупівельні відносини не є бюджетними правовідносинами, це цивільно-господарські правовідносини, тож норми ЦК поширюють на закупівлі.

ДОВІДКА

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЦК передбачено, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників.

В силу ч. 2 ст. 1 ЦК до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Ми дотримуємось позиції, що ЦК поширюється на закупівельні відносини. Обґрунтуємо таку позицію. Для цього розглянемо, які ж саме існують правовідносини між учасниками закупівельного процесу (замовниками, учасниками, контролюючими органами).

Вирішення для Ситуації 1

Крок 1

Для вирішення зазначеної ситуації спочатку з’ясуємо природу правовідносин між замовником та учасниками торгів.

1. Чи є відносини між замовником і учасниками торгів публічно-правовими, тобто чи існує між замовником і учасником адміністративне або інше владне підпорядкування?

Зауважте: розмежування приватних і публічних правовідносин важливе як для визначення судової юрисдикції, так і для правильної оцінки дій та наслідків дій органів публічної влади. Якщо діяльність публічного органу підлягає кваліфікації як приватно-правова — застосовуються норми ЦК або акти відповідної галузі приватного права. Якщо ж навпаки, то така діяльність визнається публічно-правовою і згідно із загальноприйнятими правилами піддягає застосуванню КАС та інші акти публічного законодавства.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 КАС справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) — це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Зауважте, що публічно-правові відносини мають такі ознаки:

ДОВІДКА

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 3 КАС суб’єкт владних повноважень — це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Щоб розмежувати публічно-правові та цивільно-правові відносини, використовують критерії юридичної рівності учасників відносин. Так, юридична рівність між учасниками відносин відсутня у випадку підпорядкованості одного учасника публічно-правових відносин іншому — суб’єкту владних повноважень та домінування публічно-правового інтересу в таких відносинах. При цьому публічно-правова підпорядкованість передбачає владне управління законодавчо уповноваженим суб’єктом поведінкою іншого (або інших) суб’єкта (суб’єктів). Водночас ці суб’єкти повинні виконувати вимоги та приписи такого владного суб’єкта.

При цьому з аналізу правовідносин, що виникають між замовниками та учасниками під час закупівель, не вбачається наявність зазначених нами вище ознак публічно-правових відносин. Так, у закупівельних відносинах замовник не наділений публічно-владними повноваженнями щодо учасників, а учасники не підпорядковані в таких відносинах замовникам. Також немає й імперативності та домінування публічно-правового інтересу в таких відносинах.

Таким чином, правовідносини між замовником і учасниками торгів у сфері закупівель не можна назвати публічно-правовими.

2. Чи є відносини між замовником і учасниками торгів бюджетними?

Як передбачено ч. 1 ст. 1 БК, цим Кодексом регулюються відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства, і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства, а також визначаються правові засади утворення та погашення державного і місцевого боргу.

Зауважте: під час проведення тендерним комітетом або уповноваженою особою закупівель (планування, оголошення торгів в ході аналізу тендерних пропозицій тощо) вони не займаються складанням, розглядом, затвердженням бюджетів та іншою діяльністю, що зазначена вище.

Таким чином, правовідносини між замовником і учасниками торгів при проведенні процедур публічних закупівель не можна назвати бюджетними.

Поряд з тим, оскільки замовникам-бюджетникам надаються бюджетні асигнування, в межах яких вони беруть бюджетні зобов’язання, а бюджетним зобов’язанням є також укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому, то на правовідносини у сфері публічних закупівель, коли замовник є бюджетником, поширюються окремі положення БК.

3. Чи є відносини між замовником і учасниками торгів податковими?

Пунктом 1.1 ст. 1 ПК передбачено, що він регулює відносини, які виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов’язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов’язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Таким чином, правовідносини між замовником і учасниками торгів при проведенні процедур публічних закупівель не можна назвати податковими. Поряд з тим, наприклад, при виконанні договірних зобов’язань між замовником і переможцем торгів можуть виникати питання щодо справляння податків і зборів. Тож в окремих випадках при здійсненні публічних закупівель можуть застосовуватися певні норми ПК.

Підсумуємо. Правовідносини між замовником і учасниками торгів не є ані публічно-правовими, ані бюджетними, ані податковими.

При цьому, як ми зазначали вище, цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини). При цьому такі відносини мають три ознаки. Так, вони повинні бути засновані на:

ДОВІДКА

Юридична рівність — це економічна незалежність та самостійність учасників цивільних відносин. Юридична рівність учасників передбачає їх виступ як приватних осіб, які є самостійними у реалізації власних приватних прав, де відсутні відносини влади і підпорядкування стосовно один одного.

Вільне волевиявлення полягає у вільному розсуді щодо того, чи вступати учасникам таких правовідносин у майновий оборот, з яким саме контрагентом і на яких умовах.

Майнова самостійність учасників зазначених відносин полягає в тому, що учасники є власниками свого майна або ж оперативними управителями, отримують дохід та несуть ризик можливих збитків.

Підсумуємо. Правовідносини між замовником і учасниками торгів підпадають під дію ч. 1 ст. 1 ЦК, а отже, на такі правовідносини поширюється цивільне законодавство, в тому числі й положення щодо строків, терміну, передбачені ЦК.

Отже, ми з’ясували, що при розрахунку строків вчинення певних дій замовник/учасник може керуватися нормами ЦК.

Крок 2

Далі з’ясуємо, як правильно розраховувати строки.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 251 ЦК строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Як передбачено ч. 2 ст. 4 ЦК, актами цивільного законодавства, зокрема, є інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу.

Таким чином, Закон № 922 є актом цивільного законодавства.

Зауважте, що в Законі № 922 визначено строки, яких мають дотримуватися суб’єкти сфери закупівель під час здійснення публічних закупівель. Нагадаємо, що строки оприлюднення документів та інформації щодо публічних закупівель встановлено законодавцем у ч. 1 ст. 10 Закону № 922. При цьому певні строки щодо вчинення тих чи інших дій замовниками/учасниками передбачені в інших нормах цього Закону.

ДОВІДКА

В силу норми ч. 1 ст. 251 ЦК строком є певний період у часі, зі спливом якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 ЦК терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Як передбачено ст. 252 ЦК, строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, а термін — календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Згідно з ч. 1 ст. 253 ЦК перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

Разом з тим в силу положень ст. 254 ЦК строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку. До строку, що визначений півроком або кварталом року, застосовуються правила про строки, які визначені місяцями. При цьому відлік кварталів ведеться з початку року. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. Строк, що визначений у півмісяця, дорівнює п’ятнадцяти дням. Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця. Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.

При цьому зауважте, що в силу норми ч. 5 ст. 254 ЦК, якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Так, згідно зі ст. 67 КЗпП при п’ятиденному робочому тижні працівникам надаються два вихідних дні на тиждень, а при шестиденному робочому тижні — один вихідний день.

При цьому загальним вихідним днем є неділя. А другий вихідний день при п’ятиденному робочому тижні, якщо він не визначений законодавством, визначається графіком роботи підприємства, установи, організації, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації, і, як правило, має надаватися підряд із загальним вихідним днем. Разом з тим у випадку, коли святковий або неробочий день, зазначений у ст. 73 КЗпП, збігається з вихідним, то вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого день.

ДОВІДКА

Відповідно до ст. 73 КЗпП встановлено такі святкові дні:

1 січня — Новий рік;

7 січня — Різдво Христове;

8 березня — Міжнародний жіночий день;

1 і 2 травня — День міжнародної солідарності трудящих;

9 травня — День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День Перемоги);

28 червня — День Конституції України;

24 серпня — День Незалежності України;

14 жовтня — День захисника України.

При цьому згідно зі ст. 73 КЗпП робота також не проводиться в дні релігійних свят:

7 січня — Різдво Христове;

один день (неділя) — Пасха (Великдень);

один день (неділя) — Трійця.

Зауважте, що нормами ЦК передбачений порядок вчинення дій в останній день строку. Так, у разі якщо для вчинення дії встановлено строк, то вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі ж, якщо ця дія має бути вчинена в установі, строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції. При цьому письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв’язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Підсумуємо. Для обчислення перебігу строків замовнику та учаснику необхідно керуватися ЦК, який закріплює загальні положення щодо правильного обчислення строків та визначення початку перебігу строку, а також Законом № 922, у якому визначаються строки, перебіг яких починається після настання певної події, з якою пов’язаний її початок.

Отже, в такому разі перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язаний її початок, та вважається першим днем для вчинення певної дії, яка має юридичне значення. При цьому, якщо останнім днем вчинення певної дії є вихідний, неробочий, святковий день, то цей останній день переноситься на перший за ними робочий день.

Крок 3

Наразі за результатами нашого аналізу розрахуємо строк у Ситуації 1 з урахуванням положень ЦК та КЗпП.

11 жовтня 2016 року — оприлюднено в системі «Прозорро» повідомлення про намір укласти договір.

12, 13, 14, 15, 16 жовтня 2016 року — 5 календарних днів для надання переможцем замовнику передбачених тендерною документацією документів згідно зі ст. 17 Закону № 922.

16 жовтня — останній п’ятий календарний день припадає на вихідний день — неділю.

В силу норм ЦК днем закінчення строку є перший після 16 жовтня робочий день. Таким першим робочим днем є 17 жовтня 2016 року.

Підсумуємо. Переможець ПП «Сонечко» має право надати замовнику документи згідно зі ст. 17 Закону № 922 у строк з 12 по 17 (включно) жовтня 2016 року.

Вирішення для Ситуації 1

Переможцю процедури закупівлі ПП «Сонечко» не обов’язково треба встигнути взяти та надати замовнику за два робочих дні передбачені тендерною документацією довідки. Якщо переможець не встиг надати документи замовнику до п’ятниці 14 жовтня (вихідний день), то такі документи переможець може надати замовнику в тому числі й у понеділок 17 жовтня — перший робочий день після вихідного 16 жовтня (неділя).

Зауважте! Разом з тим, оскільки щодо питання поширення на закупівельні правовідносини (замовник/учасник) норм ЦК стосовно розрахунку строків (як ми зазначали вище) існують два погляди, радимо як замовникам, так і учасникам намагатися встигати вчиняти певні дії в ту кількість днів, що зазначена в Законі № 922, і лише в крайньому випадку застосовувати норми ЦК.

На жаль, невідомо, якої позиції буде дотримуватися контролер, що прийде перевіряти закупівлі замовника.

Впевнені, що наше дослідження допоможе замовнику довести свою правоту. Тож пропонуємо зберегти його як пам’ятку.

Важливо! Щодо нашої ситуації не зайвим буде також зауважити, що законодавець лише встановив вимогу для переможця підтвердити повторно відсутність підстав для відмови йому в участі в торгах, надавши замовнику передбачені ним документи. Проте Закон № 922 не передбачає, яким саме чином переможці надають замовникам документи згідно зі ст. 17 Закону № 922: в електронний спосіб чи паперовий.

ДОВІДКА

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону № 922 переможець торгів у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пп. 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 цієї статті.

Тож ми радимо замовникам у тендерній документації прописувати таким чином:

«Документальне підтвердження відсутності обставин для відмови в участі у процедурі закупівлі надається шляхом завантаження переможцем передбачених тендерною документацією документів та інформації через електронну систему закупівель. У разі відсутності технічних можливостей завантажити відповідні документи та інформацію через електронну систему закупівель документальне підтвердження відсутності обставин для відмови в участі у процедурі закупівлі надається переможцем поштою (або особисто) за адресою замовника, зазначеною в тендерній документації».

Як бачимо, в господарсько-договірних відносинах юридичну природу публічних закупівель відображає складний правовий механізм, коли до закупівельних правовідносин застосовуються положення і Закону № 922, і ЦК, і ГК, і БК тощо.

ДОВІДКА

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ГК цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, а також між цими суб’єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Але ж чи у всіх випадках розрахунку строків у закупівлях можна застосовувати норми ЦК? Чи всі правовідносини у закупівлях є господарськими (цивільними)? Розглянемо наступну ситуацію.

Ситуація 2

На веб-порталі «Прозорро» замовник оприлюднив протокол розгляду тендерних пропозицій 11 жовтня 2016 року.

Тендерну пропозицію ПП «Ромашка» замовник відхилив. «Відхилений» учасник не згоден з рішенням замовника й бажає його оскаржити.

Протягом якого строку такий учасник може подати скаргу до органу оскарження?

Чи поширюються правила щодо розрахунку строків, передбачені в ЦК, на правовідносини між скаржником та АМКУ як органом оскарження, між замовником і АМКУ?

Чи застосовуються норми ЦК щодо розрахунку строків у випадках взаємодії між замовником і Держказначейством, Держаудитслужбою?

Вирішення для Ситуації 2

Крок 1

Для вирішення зазначеної ситуації з’ясуємо природу правовідносин між замовником/учасником торгів та Уповноваженим органом і контролюючими органами.

Питання щодо державного регулювання та контролю у сфері закупівель прописані законодавцем у ст. 7 Закону № 922.

Так, Уповноважений орган (тобто Мінекономрозвитку) здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених Законом № 922.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону № 922 Держказначейство до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю; вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов’язанням за договором про закупівлю у передбачених цим Законом випадках.

Контроль у сфері публічних закупівель здійснюють такі органи, як Рахункова палата, АМКУ, Держаудитслужба та її територіальні підрозділи.

Як бачимо, однією зі сторін у таких правовідносинах є суб’єкт владних повноважень, а саме:

— Мінекономрозвитку;

— Держказначейство;

— АМКУ;

— Держаудитслужба;

— Рахункова палата.

При цьому рішення, наприклад, таких суб’єктів владних повноважень, як АМКУ та Держаудитслужба, під час здійснення контрольних функцій у сфері публічних закупівель є обов’язковими для виконання суб’єктами сфери закупівель (замовники/учасники) та оформляються у встановленій чинним законодавством формі.

Підсумуємо. Правовідносини у сфері публічних закупівель, однією стороною яких є суб’єкт владних повноважень, зокрема АМКУ, Держаудитслужба, Держказначейство, підпадають під дію ч. 2 ст. 1 ЦК. Як наслідок, на такі правовідносини не поширюється цивільне законодавство, крім випадків, що встановлені спеціальними нормативно-правовими актами.

Отже, правила розрахунку строків, передбачені положеннями ЦК, не поширюються на випадки подання скарги учасником на рішення, дії/бездіяльність замовника.

Водночас дія норм ЦК не поширюється на розрахунок строків, якими керується замовник при реалізації норм щодо оскарження торгів, зокрема щодо зупинення перебігу строків для укладання договору про закупівлю.

Закон № 922 передбачає спеціальні норми, які визначають спеціальні правила обчислення таких строків. Тож замовникам необхідно уважно рахувати такі строки. Зазначене є дуже важливим, адже договір про закупівлю, укладений замовником з порушенням відповідних строків, є недійсним (нікчемним) в силу положень ч. 1 ст. 37 Закону № 922.

ДОВІДКА

Відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону № 922 розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених ч. 2 ст. 32, абз. 8 ч. 3 ст. 35 цього Закону. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або про залишення скарги без розгляду.

Крок 2

Проаналізуємо, в який же строк у нашій ситуації має подати скаргу учасник, щоб орган оскарження прийняв її до розгляду, та коли вже не варто хвилюватися замовнику з приводу оскарження.

Так, скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

ДОВІДКА

Суб’єкт оскарження в органі оскарження — це фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи ( п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).

Строки оскарження передбачені в ч. 2 ст. 18 Закону № 922.

Оскільки протокол розгляду тендерних пропозицій замовник оприлюднив в системі «Прозорро» 11 жовтня 2016 року, то учасник ПП «Ромашка» має 5 календарних днів для оскарження прийнятого рішення замовника щодо відхилення тендерної пропозиції: 12, 13, 14, 15, 16 жовтня 2016 року.

Так, відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом 5 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (www.prozorro.gov.ua) протоколу розгляду тендерних пропозицій.

ДОВІДКА

Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за 4 календарні дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 календарних днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб’єктами не було подано.

Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

Зауважте, що інформаційно-телекомунікаційна система авторизованого електронного майданчика повинна забезпечувати введення/виведення даних, приймання команд та відображення результатів їх виконання в інтерактивному режимі реального часу. Тимчасове припинення роботи авторизованого електронного майданчика для проведення технічних профілактичних робіт можливе лише у неробочий час.

При цьому відповідно до абз. 9 п. 2 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 р. № 166, робочий час — це проміжок часу з понеділка по п’ятницю з 8 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин (крім вихідних та святкових днів).

Підсумуємо. Учасник ПП «Ромашка» має встигнути подати скаргу в строк по 16 жовтня 2016 року включно.

Вирішення для Ситуації 2

Оскільки строки для оскарження торгів — це спеціальні норми Закону № 922, до яких не застосовують правила щодо розрахунку строків, передбачені в ЦК, то для того, щоб система електронних закупівель прийняла скаргу, останнім днем подання скарги є 16 жовтня 2016 року. Тож у разі пропуску ПП «Ромашка» зазначеного строку замовнику вже не варто хвилюватися з приводу оскарження учасником його рішення.

Важливо! При вчиненні певних дій у правовідносинах як з органом оскарження, так і з Держказначейством, іншими органами контролю, наприклад Держаудитслужбою, замовнику варто зважати на правильність розрахунку строків, як зазначили ми в цьому дослідженні.

Нюанси із зазначенням строку поставки товару, надання послуг, виконання робіт у публічних закупівлях

Щоб залучити потенційних учасників для участі в торгах, замовник має оголосити такі торги шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про них.

ДОВІДКА

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію — не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у ч. 4 цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

При цьому в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов’язково зазначається строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг ( ч. 2 ст. 21 Закону № 922).

Форма оголошення про проведення відкритих торгів затверджена наказом № 490.

Так, п. 9 затвердженої форми оголошення передбачає обов’язкове поле, що заповнює замовник шляхом унесення в нього наявної інформації в електронній системі закупівель, а саме:

«9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг».

Важливо! Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Зауважте, що нині при заповненні електронної форми оголошення в системі на електронному майданчику в замовників виникають запитання: як правильно зазначити строк поставки товару, надання послуг, виконання робіт?

Адже сам Закон № 922 не вимагає зазначення конкретної дати початку та кінця поставки товарів (надання послуг/виконання робіт). При цьому наказ № 490 не містить інструкцій щодо заповнення затверджених форм документів, як це було раніше при паперових торгах.

Натомість на електронних майданчиках функція заповнення поля в оголошенні щодо такого строку реалізована таким чином, що необхідно вказати конкретні дати. При цьому, якщо на одних електронних майданчиках система «вимагає» вказати лише кінцеву дату поставки товару, то на інших електронних майданчиках необхідно зазначити не тільки кінцеву, а й початкову дату поставки. В інакшому випадку електронний майданчик не приймає оголошення для оприлюднення.

Тож заповнюючи форму оголошення, багато замовників, як свідчить практика, керуються інструкціями щодо заповнення документів, оприлюдненими на електронних майданчиках, та порадами зі служби підтримки того майданчика, на якому працюють.

При цьому якщо із зазначенням кінцевої дати поставки товарів у замовників-бюджетників зазвичай не виникає питань, адже вони вказують: «31.12.2016», то для визначення початкової дати поставки товару такі замовники виходять з розрахунку строків проведення торгів, які передбачено в Законі № 922 (щодо аукціону, розгляду пропозицій, оскарження тощо), і часто-густо помиляються в таких розрахунках.

При цьому нині існує дві ситуації, в які потрапляють замовники, «танцюючи» з такими строками.

Ситуація 1

Одні замовники в тендерній документації зазначають ті ж самі дати поставки, що й в оголошенні, потім укладають договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та зазначають у договорі такі ж самі дати поставки. Як наслідок, виходить ситуація, що початкова дата поставки передує укладенню договору.

Враховуйте! Відповідно до ч. 7 ст. 2 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Ситуація 2

Інші ж замовники навпаки — в договорі зазначають реальну початкову дату поставки. Як наслідок, виникає ситуація, коли в оголошенні зазначено одну дату початку поставки, а в договорі про закупівлю — іншу.

Водночас оскільки звіт про результати проведення процедури закупівлі формує автоматично електронна система закупівель, то в полі звіту щодо строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг «підтягується» інформація, попередньо введена замовником в оголошенні. Отже, по-перше, інформація у звіті та договорі щодо строку не узгоджується, а по-друге, інформація у звіті щодо такого строку не відповідає дійсності.

Зауважте, як ми звертали увагу вище, Держказначейство в силу своїх повноважень до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю. При цьому у випадку невідповідності встановленим законодавством вимогам, зокрема звіту про результати проведення процедури закупівлі, Держказначейство вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов’язанням за договором про закупівлю.

Важливо! Хоч на сьогодні немає затверджених інструкцій щодо правильності оформлення замовниками форм документів у сфері публічних закупівель, а отже, й немає встановлених законодавством вимог до способу зазначення строку поставки товарів (надання послуг/виконання робіт), і як наслідок, не вбачається, що в Держказначейства є підстави вважати, що такі звіти про результати проведення процедури закупівлі не відповідають встановленим законодавством вимогам, проте на практиці деякі казначейства не беруться реєструвати договори про закупівлю в разі наявності невідповідності зазначених нами строків.

Ситуація 3

В окремих випадках спостерігаємо неузгодженість в реалізації норм законодавства з публічних закупівель на практиці в електронній системі закупівель. Про деякі такі випадки ми згадували в попередньому спецвипуску. На жаль, неузгодженість є й у частині плутанини з такими юридичними поняттями, як «строк» і «термін».

Зауважте, що цивільне законодавство розмежовує такі юридичні поняття, як «строк» та «термін», а саме:

— строк — це певний період у часі, зі спливом якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення;

— термін — це певний момент у часі, з настанням якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Як ми зазначали вище, в оголошенні згідно з нормами Закону № 922 та затвердженою формою має бути зазначено саме строк (поставки товарів/надання послуг/виконання робіт).

Попри це, в інструкціях на електронних майданчиках прописують, що строк поставки/виконання робіт/надання послуг замовник визначає за календарем та що кінцева дата поставки має бути більшою за строк завершення процедури закупівлі.

Разом з тим якщо проаналізувати, як саме на веб-порталі «Прозорро» оприлюднено інформацію щодо таких строків, то ви побачите багато цікавого. Адже з огляду на те, що на електронних майданчиках чомусь по-різному реалізовано функції із заповнення документів та інформації для оприлюднення, в систему «Прозорро» така інформація «підтягується» з майданчика в різній інтерпретації.

Так, у деяких закупівлях зазначено не тільки початкову та кінцеву дати поставки товарів, а ще й початковий та кінцевий час та хвилини такої поставки, що не може не дивувати. Адже такий час та хвилини бажано б замовнику прописати й у договорі. Й було б дуже цікаво потім перевірити, чи почав та чи встиг контрагент виконати умови договору аж до хвилин.

Наприклад, можна переглянути такі закупівлі:

— № UA-2016-05-10-000385-b за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-05-10-000385-b

— № UA-2016-09-05-000621-c за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-05-000621-c/

В окремих закупівлях бачимо різницю в інформації щодо таких строків між екранною формою оголошення в системі «Прозорро» та формою оголошення в pdf(html)-форматі.

Так, наприклад, в екранній формі в «Інформації про предмет закупівлі» зазначено: «Строк надання послуг з технічної підтримки програмного забезпечення протягом 10 календарних днів від дати підписання договору уповноваженими особами обох сторін». При цьому у п. 9 форми оголошення у pdf-форматі вказано: «від 15.11.2016 до 31.12.2016». Наприклад, можна переглянути закупівлю № UA-2016-10-07-001013-b за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-10-07-001013-b/

Або бачимо такий варіант: в екранній формі в «Інформації про предмет закупівлі» зазначено: «Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг — 4 квартал 2016 року — 1 квартал 2017 року», а в п. 9 форми оголошення у pdf-форматі зазначено: «від 02.12.2016 до 31.03.2017». Наприклад, можна переглянути закупівлю № UA-2016-10-13-000288-b за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-10-13-000288-b/

А от у закупівлі № UA-2016-05-31-000109-b в екранній формі в «Інформації про предмет закупівлі» не зазначено нічого про строк виконання робіт, натомість у п. 9 форми оголошення у pdf-форматі зазначено тільки кінцеву дату виконання робіт: «до 30.12.2016». Тобто в оголошенні зазначено не строк, а термін, видно на слайді нижче.

До речі, згідно з даними системи «Прозорро» у цій закупівлі (№ UA-2016-05-31-000109-b) на оголошення замовником ще й не накладено ЕЦП (видно на слайді нижче). Можливо, цей замовник не вважає себе замовником у розумінні Закону № 922, а отже, йому й не обов’язково дотримуватися встановлених закупівельних правил, а може бути й така ситуація, що ЕЦП не «підтягнувся» з електронного майданчика в системі «Прозорро». Закупівлю можна переглянути за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-05-31-000109-b/

Разом з тим є й закупівлі, де в екранній формі в «Інформації про предмет закупівлі» на веб-порталі «Прозорро» немає інформації про строк виконання робіт, але така інформація є в п. 9 форми оголошення у pdf-форматі. Наприклад, можна переглянути такі закупівлі:

— № UA-2016-10-10-000742-c за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-10-10-000742-c/

— № UA-2016-10-14-000028-b за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-10-14-000028-b/

— № UA-2016-09-27-000310-a за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-09-27-000310-a/

— № UA-2016-10-14-000019-b за посиланням у мережі Інтернет:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-10-14-000019-b/

Важливо! Головним є те, щоб інформація щодо строків була правильно зазначена замовником у затвердженій наказом № 490 формі оголошення про проведення відкритих торгів.

Підсумуємо. Щоб і норм дотриматися, і не мати проблем при реєстрації договору в Держказначействі, радимо замовникам, які працюють на тих електронних майданчиках, у яких обов’язковою вимогою при заповненні оголошення про проведення процедури закупівлі є початкова дата поставки товару (надання послуг/виконання робіт), звернутися до служби підтримки майданчика з метою вирішення питання щодо можливості не зазначати таку початкову дату. Якщо ж майданчик не вирішує таке питання, то радимо при зазначенні такої початкової дати вибирати в календарі, який «випадає» у «вікні» на майданчику більш пізню дату (з урахуванням можливого строку укладання договору про закупівлю).

При цьому оскільки на майданчиках система пропонує замовнику вибирати відповідні дати в календарі, то радимо зазначати дві дати (початкову й кінцеву), тобто строк (час, протягом якого контрагенту за договором необхідно буде виконати свої обов’язки з поставки товару/надання послуг/виконання робіт відповідно до умов договору), а не термін (з «прив’язкою» до однієї конкретної кінцевої дати).

І також як порада може бути й більш радикальний метод: змінити електронний майданчик, якщо той, на якому працює замовник, не задовольняє його чи інтерфейсом, чи службою підтримки, чи іншим.

Наостанок…

Як бачимо, замовники вимушені придумувати, як же й норм дотриматися, й форми заповнити в межах тих функцій, що пропонують електронні майданчики, й при цьому зазначити реальні строки виконання договору про закупівлю.

Така ситуація дещо нагадує казку про дівку-семилітку, яка мала вирішити поставлену паном задачу, приїхавши до нього в гості, але так, щоб і їхала, і пішки йшла, і не вдіта, і не гола, і щоб і з гостинцем була, і без гостинця.

Цікаво, що сюжети казок в усьому світі часто мають спільні мотиви і схожих героїв, але є персонажі, котрі зустрічаються тільки в українських казках. От дівка-семилітка, як стверджують фольклористи-етнографи, саме український персонаж.

Але сміх сміхом, а замовникам і учасникам приходиться часто шукати відгадки до закупівельних загадок. Тож ми й надалі на сторінках журналу будемо намагатися допомагати з розв’язками складних закупівельних ситуацій.