Решение этой ситуации зависит от того, продлил ли заказчик действие договора относительно закупки работ по строительству или нет. Поэтому рассмотрим два возможных варианта.
Вариант 1. Заказчик продлил действие договора.
В первую очередь напомним, что договор — это договоренность двух или более сторон, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
При этом в соответствии с ч. 1 ст. 629 ГКУ договор является обязательным для выполнения сторонами.
Вместе с этим ч. 1 ст. 631 ГКУ предусмотрено, что сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором.
Заметим: изменение или расторжение договора допускается лишь при согласии сторон, если иное не установлено договором или законом. При этом в случае изменения договора обязательства сторон изменяются в соответствии с измененными условиями относительно предмета, места, сроков выполнения и т. п. Наряду с этим изменяется такое обязательство с момента достижения договоренности об изменении договора, если иное не установлено договором или не обусловленно характером его изменения (ст. 651, 653 ГКУ).
Также добавим, что согласно ч. 1 ст. 654 ГКУ изменение или расторжение договора совершается в такой же форме, что и договор, который изменяется или расторгается, если иное не установлено договором или законом или не следует из обычаев делового оборота.
Как указано в вопросе, в договоре предусмотрено, что срок его действия — до 31 декабря 2016 года.
Исходя из анализа положений ГКУ, внести изменения в договор и продлить срок его действия на 2017 год, заказчик имел право до 31 декабря 2016 года.
Наряду с этим часто стороны в договоре определяют срок его действия таким образом: «договор действует до 31 декабря 2016 года, а в части выполнения сторонами обязательств — до полного их выполнения».
При этом стороны могут применить институт автоматической пролонгации действия договора и таким образом: «Если ни одна из сторон договора в срок до ___ дней до 31 декабря 2016 года не заявит о намерении его расторгнуть, то договор автоматически продлевает действие еще на один год на аналогичных условиях».
Заметим: автоматическую пролонгацию можно применять лишь в случае, если ожидаемая стоимость предмета закупки на новый год не равна/не превышает стоимостные пределы применения Закона № 922. При этом мы рекомендуем все-таки не пролонгировать такие «допороговые» договоры, а заключать новые ввиду того, что в настоящее время и при «допороговых» закупках необходимо придерживаться принципов публичных закупок, в частности относительно открытости и прозрачности.
В случае же пролонгации договора заказчик не будет планировать такую закупку в приложении к годовому плану закупок, обнародуя его, а также не будет обнародовать отчет о заключенных договорах, поскольку нет такой обязанности относительно таких договоров. В результате такая закупка фактически будет осуществлена вне системы Prozorro. Поэтому у контролеров могут возникнуть вопросы о соблюдении заказчиком принципов публичных закупок по «допороговым» закупкам, а заказчику придется доказывать отсутствие нарушений.
Далее допустим, что заказчик продлил срок действия договора до 31 декабря 2016 года еще на год (до 31 декабря 2017 года) согласно требованиям действующего законодательства.
Как указано в вопросе, в 2016 году подрядчик выполнил лишь часть работ на сумму 570 тыс. грн., а другая часть не была выполнена из-за морозной погоды и проблем с подключением к электросети. Эту невыполненную часть работ подрядчик продолжил выполнять в 2017 году. При этом, учитывая, что договор был заключен на сумму 880 тыс. грн., то в 2017 году подрядчик должен выполнить работы на сумму 310 тыс. грн. (880 тыс. грн. - 570 тыс. грн.).
Таким образом, в 2017 году стоимость закупки работ по строительству составит 310 тыс. грн.
Заметим, что ключевой момент в этой ситуации следующий: такая закупка не будет новой закупкой, а будет осуществляться в пределах договора, пролонгированного в конце 2016 года. То есть работы по строительству на сумму 310 тыс. грн. не будут новым предметом закупки в понимании норм Закона № 922 и подзаконных актов к нему. Обоснуем нашу позицию.
Так, согласно ч. 1 ст. 4 Закона № 922 закупка осуществляется в соответствии с годовым планом. В свою очередь, уполномоченный орган в сфере закупок (Минэкономразвития Украины) в п. 2 приказа № 490 отметил, что приложение к годовому плану закупок, в которое вносится информация о закупках, ожидаемая стоимость которых не превышает сумм, указанных в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 Закона № 922, составляется по форме годового плана закупок путем заполнения соответствующих полей в электронной системе закупок.
Также напомним, что в соответствии с п. 20 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 публичная закупка — это приобретение заказчиком товаров, работ и услуг в порядке, установленном данным Законом.
При этом Закон № 922 применяется к заказчикам-бюджетникам при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тыс. грн., а работ — 1,5 млн грн.
В соответствии с п. 18 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 предмет закупки — это товары, работы или услуги, которые закупаются заказчиком в пределах единой процедуры закупки, относительно которых участникам разрешается подавать тендерные предложения или предложения на переговорах (в случае применения переговорной процедуры закупки).
Наряду с этим если стоимость предмета закупки равна или превышает 50 тыс. грн. и меньше вышеуказанных стоимостных пределов, то законодатель обязывает заказчиков обнародовать отчет о заключенных договорах в случае, если такую закупку они осуществляют не через электронную систему закупок Prozorro, а путем заключения «прямого» договора.
Учитывая сказанное, приходим к следующему выводу: закупку работ по строительству, которую заказчик продолжает осуществлять в 2017 году в соответствии с пролонгированным договором:
во-первых, не нужно вносить в приложение к годовому плану;
во-вторых, не нужно по данному договору обнародовать отчет о заключенных договорах.
При этом заметим: все эти действия (планирование закупки в приложении к годовому плану и обнародование этого приложения и отчета о заключенных договорах в электронной системе закупок Prozorro) заказчик уже осуществил при проведении закупки по этому предмету закупки в 2016 году.
Вариант 2. Заказчик не пролонгировал действие договора на 2017 год.
Как видим из ситуации, в 2017 году выполнение работ продолжается. Вместе с этим у заказчика возникает вопрос: как оплачивать работы, которые выполняет подрядчик в этом году, по договору, срок действия которого истек в конце 2016 года? Можно ли в этом году продлить срок действия такого договора?
Как мы уже указывали, сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором.
Следовательно, внести изменения в договор о продлении срока его действия стороны могут только в рамках действия такого договора. То есть в нашей ситуации, если стороны до 31 декабря 2016 года (включительно) не внесли соответствующие изменения в договор, продлив срок его действия, то в этом году нет правовых оснований у сторон вносить такие изменения. В то же время по такому договору как у заказчика, так и у подрядной организации отсутствуют правовые основания «работать» в этом году, ведь фактически данный договор после 31 декабря 2016 года уже не действует.
Учитывая указанное, если срок действия договора не продлен, при этом у заказчика в 2017 году остается потребность в закупке остатка не выполненных в предыдущем году работ на 310 тыс. грн., то такая закупка будет новой закупкой. При этом алгоритм действий заказчика в этом случае следующий.
В первую очередь определимся с необходимостью применения положений Закона № 922 и с планированием такой закупки.
Так, заказчики-бюджетники в случае, если стоимость предмета закупки работ равна или превышает 1,5 млн грн., должны провести соответствующую процедуру закупки по Закону № 922.
В нашем случае ожидаемая стоимость закупки работ составляет 310 тыс. грн., что меньше стоимостных порогов применения Закона № 922, следовательно, для закупки таких работ заказчику не нужно проводить процедуру закупки.
Далее рассмотрим, где же запланировать такую закупку. Так, согласно приказу № 490 информацию о закупках, ожидаемая стоимость которых не превышает сумм, указанных в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 Закона № 922, вносят в приложение к годовому плану закупок. В нашем случае ожидаемая стоимость закупки работ составляет 310 тыс. грн., что не превышает сумм, указанных в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 Закона № 922. Поэтому данную закупку заказчик вносит в приложение к годовому плану закупок. Напомним, что приложение составляют по форме годового плана закупок путем заполнения соответствующих полей в электронной системе закупок Prozorro. Не забываем также: заказчик должен обнародовать приложение (изменения к нему) к годовому плану не позже 5 календарных дней со дня его утверждения (ч. 1 ст. 4 Закона № 922).
А теперь стоит решить вопрос: как заказчик будет осуществлять закупку работ — с применением системы Prozorro или без?
Так, в соответствии с абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закона № 922 заказчики во время осуществления закупки товаров, работ и услуг, стоимость которых меньше стоимости, установленной в абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 2 Закона № 922, могут использовать электронную систему закупок с целью отбора поставщика товара (товаров), предоставителя услуги (услуг) и исполнителя работ для заключения договора.
В случае же осуществления закупок товаров, работ и услуг без использования электронной системы закупок при условии, что стоимость предмета закупки равна или превышает 50 тыс. грн. и является меньше стоимостных пределов применения Закона № 922, заказчик должен обязательно обнародовать отчет о заключенных договорах в системе электронных закупок в соответствии со ст. 10 данного Закона (абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закона № 922).
При этом законодатель настаивает на соблюдении заказчиками принципов осуществления публичных закупок, установленных Законом № 922, в том числе и при «допороговых» закупках.
Следовательно, заказчик может провести закупку работ на 310 тыс. грн. через Prozorro, если желает, чтобы такие работы выполнил другой подрядчик. Если же невозможно изменить подрядчика по объективным обстоятельствам или же заказчик не желает применять Prozorro по этой закупке, то он может заключить и «прямой» договор.
При этом не забываем в этом случае обнародовать отчет о заключенных договорах. Напомним, что форма этого отчета утверждена приказом № 490 (ср. ). Срок для обнародования отчета — один день со дня заключения договора (ч. 1 ст. 10 Закона № 922). При этом заказчик может обнародовать отчет как в день заключения договора, так и на следующий день, но не позже указанного срока.
Напомним: для определения и исчисления указанного срока применяют порядок, предусмотренный гл. 18 ГКУ. Так, согласно ч. 5 ст. 254 ГКУ если последний день срока приходится на выходной, праздничный или другой нерабочий день, который определен в соответствии с законом в месте совершения определенного действия, то днем окончания срока является первый за ним рабочий день.
Также не стоит забывать о том, что законодатель запрещает разделение предмета закупки на части с целью избежания применения Закона № 922.
В то же время заказчикам-бюджетникам стоит помнить о требованиях ст. 48 БКУ, где предусмотрено, что они могут брать бюджетные обязательства только в пределах бюджетных ассигнований, установленных в смете.
После заключения прямого договора увеличены ассигнования: проводить ли процедуру закупки
В смете поселкового совета на 2017 год предусмотрены бюджетные ассигнования для оплаты электроэнергии в сумме 127895 грн. На эту сумму был заключен «прямой» договор с РЭС.
С 01.07.2017 г. на финансирование поселкового совета приняты заведения образования и культуры. В связи с этим увеличены плановые ассигнования на оплату электроэнергии до 183492 грн.
Нужно ли поселковому совету заключать новый прямой договор с РЭС на 183492 грн. и не проводить процедуру закупки, поскольку ожидаемая стоимость закупки электроэнергии не превышает стоимостные пороги, установленные Законом № 922?
Или, может, следует суммировать те средства, которые еще не были уплачены по заключенному договору, и новую ожидаемую стоимость электроэнергии, а именно: 127895 грн. - 51001 (кассовые расходы, то есть уплаченные средства) + 183492 грн. (новая ожидаемая стоимость) = 260386 грн.? Но в таком случае поселковый совет выходит на «тендерную сумму», а значит, нужно проводить процедуру закупки.
Действительно, очень интересная ситуация возникла у поселкового совета, но она не слишком сложна. Для того, чтобы решить, как правильно действовать в таком случае, в первую очередь необходимо разобраться с определением предмета закупки и планированием закупок.
Так, Закон № 922 применяется к заказчикам (в частности, поселковому совету) при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тыс. грн., а работ — 1,5 млн грн. Напомним, что такие стоимостные пределы для проведения процедур закупок установлены ч. 1 ст. 2 Закона № 922.
При этом в соответствии с п. 18 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 предмет закупки — это товары, работы или услуги, которые закупаются заказчиком в пределах единой процедуры закупки, относительно которых участникам позволяется подавать тендерные предложения или предложения на переговорах (в случае применения переговорной процедуры закупки). Предмет закупки определяется заказчиком в порядке, установленном Уполномоченным органом.
Заметим: как для «послепороговых», так и для «допороговых» закупок предмет закупки определяют по одному и тому же механизму. В частности, механизм определения предмета закупки товаров прописан в п. 1 разд. ІІ Порядка № 454.
Так, определение предмета закупки товаров заказчик осуществляет согласно пп. 17 и 32 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 и на основе Национального классификатора Украины ДК 021:2015 «Единый закупочный словарь», утвержденного приказом Минэкономразвития от 23.12.2015 г. № 1749, по показателю четвертой цифры основного словаря с указанием в скобках конкретного названия товара или услуги.
В то же время заметьте: заказчик не имеет права делить предмет закупки на части с целью избежания проведения процедуры открытых торгов или применения Закона № 922 (ч. 7 ст. 2 этого Закона). То есть заказчик должен планировать и осуществлять закупки таким образом, чтобы не избегать не только конкурентных процедур закупок, но и применения Закона № 922 в целом.
Поэтому на момент возникновения потребности в том или другом предмете закупки (в нашем случае — при закупке электроэнергии) стоит анализировать вопрос общей ожидаемой стоимости предмета закупки для обеспечения полной потребности заказчика (в том числе всех его структурных подразделений) на год, поскольку заказчик-бюджетник осуществляет годовое планирование закупки товаров. В то же время заказчикам-бюджетникам стоит помнить, что согласно ст. 48 БКУ они не могут брать бюджетные обязательства сверх утвержденных бюджетных ассигнований.
Учитывая сказанное, если у заказчика — поселкового совета на момент первой закупки электроэнергии на ожидаемую стоимость 127895 грн. существовала потребность лишь в таком объеме закупки и бюджетные ассигнования были утверждены только в таком объеме, то, заключив по результатам закупки «прямой» договор с РЭС, заказчик действовал правильно.
При этом если дополнительная потребность в закупке электроэнергии ожидаемой стоимостью 183492 грн. возникла у поселкового совета только начиная с 1 июля этого года в связи с переходом на финансирование поселкового совета заведений образования и культуры, то очевидно, что на момент осуществления первой закупки электроэнергии на сумму 127895 грн. заказчик объективно не имел возможности предусмотреть будущее наличие еще дополнительной потребности в закупке электроэнергии на сумму 183492 грн. Поэтому при принятии решения, нужно ли проводить процедуру закупки для обеспечения электроэнергией заведений образования и культуры, заказчик исходит из размера ожидаемой стоимости такой закупки.
Поскольку в нашей ситуации ожидаемая стоимость электроэнергии (183492 грн.) меньше стоимостных порогов применения Закона № 922, заказчик заключает «прямой» договор. Применять Prozorro для проведения в данном случае «допороговой» закупки нет смысла, поскольку закупка неконкурентна в силу наличия монополии на рынке электроэнергии, поэтому аукцион в Prozorro не состоится. При этом не забываем эту закупку запланировать в приложении к годовому плану, обнародовав его в срок 5 календарных дней со дня утверждения. Также заказчик должен по этой закупке обнародовать отчет о заключенных договорах по форме, утвержденной приказом № 490, ведь стоимость предмета закупки в данном случае превышает порог, установленный в абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закона № 922.
В то же время не забывайте на приложение к годовому плану и на отчет о заключенных договорах перед их обнародованием налагать ЭЦП должностного лица заказчика, которое назначено им ответственным за проведение «допороговых» закупок. Ведь за нарушение порядка обнародования информации о закупках в соответствии с требованиями законодательства согласно ст. 16414 КУоАП предусмотрена ответственность в виде наложения штрафа на служебных (должностных), уполномоченных лиц от 700 до 1000 нмдг (то есть от 11900 грн. до 17000 грн.).
Что касается вопроса: должен ли в нашей ситуации заказчик суммировать те средства, которые еще не уплачены по заключенному договору, и выделенные средства на закупку электроэнергии для заведений образования и культуры, и уже исходя из такой суммы стоимости электроэнергии (260386 грн.) принимать решение о применении или неприменении Закона № 922, отметим следующее.
В соответствии с ч. 1 ст. 629 ГКУ договор является обязательным для выполнения сторонами. В нашей ситуации договор был заключен на сумму 127895 грн. При этом поселковым советом уплачено 51001 грн., а остаток по договору составил 76894 грн. Наряду с этим в связи с возникновением у заказчика дополнительной потребности в закупке электроэнергии для других подразделений, это не является основанием для сторон договора о закупке электроэнергии расторгать данный договор.
Поэтому для соблюдения своих обязательств по данному договору, при условии надлежащего выполнения обязательств о поставке электроэнергии другой стороной данного договора (РЭС), поселковый совет осуществляет оплату остатка (76894 грн.) по заключенному договору. При этом сумма остатка — это обязательство поселкового совета по заключенному договору, а не новая потребность, поэтому и не новая закупка. Как следствие, отсутствуют правовые основания утверждать, что заказчик должен суммировать сумму остатка (76894 грн.) и новую потребность (183492 грн.) и уже от такой суммы принимать решение о проведении процедуры закупки. То есть в данном случае заказчик не суммирует остаток по первоначальному договору с новой потребностью.
Совсем по-другому нужно было бы действовать, если бы по какой-то причине стороны расторгли заключенный договор (на сумму 127895 грн.), в результате чего у заказчика высвободились бы по данному договору средства в сумме остатка (76894 грн.). При этом потребность в закупке электроэнергии продолжала существовать на эту сумму и в то же время поселковому совету выделили еще и средства (183492 грн.) для закупки электроэнергии для заведений образования и культуры. В таком случае новая потребность в закупке электроэнергии для поселкового совета, заведений образования и культуры составляла бы в целом 260386 грн. Поскольку указанная сумма превышает стоимостные пределы для применения Закона № 922, заказчику— поселковому совету пришлось бы в таком случае проводить переговорную процедуру закупки по Закону № 922.
Нормативные документы и сокращения
ГКУ — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
БКУ — Бюджетный кодекс Украины от 08.07.2010 г. № 2456-VI.
КУоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
Порядок № 454 — Порядок определения предмета закупки, утвержденный приказом Минэкономразвития от 17.03.2016 г. № 454.
Приказ № 490 — приказ Минэкономразвития «Об утверждении форм документов в сфере публичных закупок» от 22.03.2016 г. № 490.
ЭЦП — электронная цифровая подпись.
Нмдг — необлагаемый налогом минимум доходов граждан.
