* См. на с. 3 этого номера.
О заключении договора о закупке: согласование условий договора
В первую очередь Минэкономразвития в письме обращает внимание на то, что тендерная документация должна содержать проект договора о закупке с обязательным указанием порядка изменений его условий ( п. 7 ч. 2 ст. 22 Закона № 922).
При этом договор о закупке заключается в письменной форме в соответствии с положениями ГКУ и ХКУ с учетом особенностей, определенных Законом № 922.
Если тендерная документация содержит проект договора, то договор о закупке должен заключаться в соответствии с его проектом в тендерной документации.
Заметим: ч. 2 ст. 31 Закона № 922 предусмотрено, что заказчик заключает договор о закупке с участником, который признан победителем торгов, в течение срока действия его предложения, но не позднее чем через 20 дней со дня принятия решения о намерении заключить договор о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации и предложениями участника-победителя. Поэтому фактически проект договора в тендерной документации — это и есть будущий договор о закупке. При этом участник процедуры закупки должен согласиться с таким проектом договора, ведь при его заключении стороны не смогут отступить от положений, прописанных в тендерной документации (проекте договора). При таких условиях советуем заказчикам требовать от участников предоставления в тендерном предложении подтверждения согласия (можно в произвольной форме, а можно и по форме, определенной в тендерной документации) с проектом договора.
При этом Минэкономразвития в письме обращает внимание на то, что в случае несогласия участника с условиями тендерной документации на основании положений Закона № 922 он имеет право обратиться к заказчику за разъяснениями, с требованием об устранении нарушений (если такие существуют, по мнению участника). Также никто не запрещает участнику обжаловать соответствующие положения тендерной документации, в том числе и в части проекта договора, если такие положения нарушают его права и законные интересы.
Вместе с тем, как отмечено выше, договор о закупке заказчик должен заключить не только согласно тендерной документации, но и в соответствии с условиями тендерного предложения участника-победителя. При этом такое условие законодатель прописал не только в ч. 2 ст. 31 Закона № 922, но и в ч. 4 ст. 36 данного Закона, а именно: условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки или цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры.
Поэтому если тендерное предложение участника не отвечает условиям тендерной документации, в том числе если участник не согласен с проектом договора, который содержит тендерная документация, в частности, изменил его условия на свое усмотрение, то такое тендерное предложение заказчик должен отклонить на основании п. 4 ч. 1 ст. 30 Закона № 922 в связи с тем, что тендерное предложение не отвечает условиям тендерной документации.
Кроме того, заключая договор о закупке, стороны должны согласовать все его существенные условия. Отметим, что Закон № 922 не содержит перечня существенных условий договора о закупке. Однако, как мы упоминали выше, при заключении договора о закупке заказчик должен руководствоваться нормами ГКУ и ХКУ. И именно кодифицированные нормы этих документов содержат тот перечень существенных условий, которые обязательно должны согласовать стороны договора.
Так, в соответствии со ст. 638 ГКУ договор является заключенным только в том случае, если стороны договора в надлежащей форме достигли согласия по всем существенным условиям договора.
Как предусмотрено ч. 1 ст. 638 ГКУ, существенные условия договора — это условия:
— о предмете договора;
— определенные законом как существенные или являющиеся необходимыми для договоров данного вида;
— относительно которых по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто согласие.
В то же время согласно ч. 2 ст. 180 ХКУ, которая корреспондирует со ст. 638 ГКУ, хозяйственный договор считается заключенным, если между сторонами в предусмотренных законом порядке и форме достигнуто согласие относительно всех его существенных условий. Существенными являются условия, признанные такими по закону или необходимые для договоров данного вида, а также условия, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнутое согласие. При этом в соответствии с ч. 3 ст. 180 ХКУ при заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия такого договора.
Учитывая указанное, стороны самостоятельно определяют существенные условия договора о закупке исходя из его вида: купли-продажи (поставки энергетических или иных ресурсов), предоставления услуг, подряда и т. п., но обязательно должны согласовать такие существенные условия договора, как предмет, цена, срок действия. Рассмотрим далее отдельные особенности согласования существенных условий договора о закупке.
Важно! Условия о предмете договора должны определять:
— наименование (номенклатуру, ассортимент) товара, вид работ/услуг;
— количество товара, объем работ/услуг;
— требования к качеству товара, работ, услуг.
О цене в договоре о закупке
В отношении цены в договоре следует отметить, что она определяется в порядке, установленном ХКУ, другими законами и актами КМУ. При этом в случаях, установленных законом, применяют цены (тарифы, ставки и т. п.), которые устанавливаются или регулируются уполномоченными органами государственной власти либо органами местного самоуправления ( ч. 1 ст. 632 ГКУ).
И здесь не забываем: в электронных публичных закупках оценку тендерных предложений проводит не заказчик, а электронная система закупок Prozorro. Так, оценка осуществляется автоматически путем применения электронного аукциона и на основе критериев и методики оценки, которые заказчик определил в тендерной документации. При этом в ходе электронного аукциона участники понижают цены/приведенные цены тендерных предложений. Разумеется, начальная цена тендерного предложения участника (как за единицу товара, так и общая) будет отличаться от цены по результатам проведенного электронной системой закупок аукциона. Но мы уже отмечали, что договор должен заключить заказчик именно по той цене, которая является наилучшей по результатам аукциона.
Имейте в виду: Закон № 922 не содержит обязанность для участника-победителя предоставлять пересчет цены предложения с учетом проведенного аукциона. Вместе с тем если условия заключенного договора о закупке будут отличаться от содержания тендерного предложения участника по результатам аукциона, а цена предложения победителя будет отличаться от цены по результатам аукциона, проведенного системой, то заказчик рискует тем, что такой договор будет недействительным. Поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 37 Закона № 922 договор о закупке является ничтожным в случае его заключения не только с нарушением определенных данным Законом сроков и в период обжалования, но и в случае заключения с нарушением требований ч. 4 ст. 36 данного Закона, т. е. когда условия договора о закупке отличаются от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки.
Напомним, что в соответствии с ч. 2 ст. 215 ГКУ недействительной является сделка, если ее недействительность установлена законом (ничтожная сделка). В этом случае признание судом такой сделки недействительной не требуется.
Поэтому в данном случае рекомендуем заказчикам в тендерной документации предусмотреть предоставление победителем торгов пересчитанной цены тендерного предложения с учетом результатов аукциона.
О сроке действия договора о закупке
Срок действия договора — это время, в течение которого существуют хозяйственные обязательства сторон, возникшие на основании такого договора. Заметим, что договор вступает в силу с момента его заключения.
Стоит отметить, что на практике часто заказчики спрашивают: можно ли применять в госзакупочных договорах положение ст. 631 ГКУ относительно установления в договоре условия, что он применяется к отношениям между сторонами, которые возникли до его заключения. По этому поводу стоит обратить внимание на следующее.
В соответствии с ч. 7 ст. 2 Закона № 922 запрещается приобретение товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных данным Законом, и заключение договоров, которые предусматривают оплату заказчиком товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных данным Законом. Заказчик не имеет права делить предмет закупки на части с целью избежания проведения процедуры открытых торгов или применения данного Закона.
Справка. В соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона № 922 закупка может осуществляться путем применения одной из таких процедур:
— открытые торги;
— конкурентный диалог;
— переговорная процедура закупки.
Как видим, ч. 1 ст. 12 Закона № 922 содержит запрет на приобретение товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных данным Законом. При этом такой запрет касается всех трех видов процедур, т. е. и переговорной процедуры закупки, ведь исключений данная норма не содержит.
Таким образом, если ожидаемая стоимость предмета закупки является равной или превышает стоимостные пределы, указанные в ч. 1 ст. 2 Закона № 922, а следовательно, закупка такого предмета закупки должна происходить с применением Закона № 922, то до момента проведения соответствующей процедуры закупки заказчик не может ничего и ни у кого приобретать.
Не лишним будет также напомнить: закупки осуществляются, в частности, по таким принципам, как объективная и непредвзятая оценка тендерных предложений, предотвращение коррупционных действий и злоупотреблений.
При этом, как отмечалось выше, договор о закупке должен быть заключен в соответствии с условиями тендерной документации и тендерного предложения участника-победителя.
Учитывая это и исходя из комплексного анализа положений Закона № 922, до заключения договора с участником — победителем торгов по результатам проведения процедуры закупки заказчик не может получать товары, работы и услуги. Следовательно, к закупочным договорам в настоящее время невозможно применять указанные выше положения ст. 631 ГКУ.
Об ответственности сторон договора о закупке
Хотя, как видим из положений ГКУ и ХКУ, ответственность сторон договора не является существенным условием договора, которое обязательно должно быть согласовано при его заключении, однако это условие является очень важным, особенно в госзакупочных договорах.
Важно! В соответствии с ч. 1 ст. 224 ХКУ участник хозяйственных отношений, который нарушил хозяйственное обязательство или установленные требования к осуществлению хозяйственной деятельности, должен возместить нанесенные убытки субъекту, права или законные интересы которого нарушены.
Например, бывает, в договоре о закупке предусматривают, что ответственность сторон за невыполнение условий договора устанавливается согласно действующему законодательству. К сожалению, на практике прописанное так условие об ответственности оказывается декларативным, ни к чему не обязывающим контрагента по договору. Поэтому для того, чтобы в будущем не отстаивать в судебных инстанциях право на получение возмещения убытков, советуем в договорах о закупке согласовывать такое условие, как ответственность сторон за невыполнение договорных обязательств, в частности относительно возмещения убытков, уплаты штрафных санкций.
Справка. Согласно ч. 2 ст. 224 ХКУ под убытками понимаются расходы, понесенные управомоченной стороной, утрата или повреждение ее имущества, а также не полученные ею доходы, которые управомоченная сторона получила бы в случае надлежащего выполнения обязательства или соблюдения правил осуществления хозяйственной деятельности второй стороной.
Стороны хозяйственного обязательства имеют право по взаимному согласию предварительно определить согласованный размер убытков, которые подлежат возмещению, в твердой сумме или в виде процентных ставок в зависимости от объема невыполнения обязательства или сроков нарушения обязательства сторонами.
При этом заметим: не допускается согласования между сторонами обязательства относительно ограничения их ответственности, если размер ответственности для определенного вида обязательств определен законом.
Важно! В соответствии с ч. 1 ст. 229 ХКУ участник хозяйственных отношений в случае нарушения им денежного обязательства не освобождается от ответственности из-за невозможности выполнения и обязан возместить убытки, нанесенные невыполнением обязательства, а также уплатить штрафные санкции в соответствии с требованиями, установленными этим Кодексом и другими законами.
Как видим, одновременно с возмещением убытков участник хозяйственных отношений, который нарушил хозяйственное обязательство или правила осуществления хозяйственной деятельности, должен уплатить стороне, права которой нарушены, штрафные санкции. При этом ответственность за нанесенные убытки выполняет компенсационную функцию. Одновременно через ответственность в виде штрафных санкций реализуется карающая функция в сфере хозяйствования.
Справка. В соответствии с ч. 1 ст. 230 ХКУ штрафные санкции — это хозяйственные санкции в виде денежной суммы (неустойка, штраф, пеня), которую участник хозяйственных отношений обязан заплатить в случае нарушения им правил осуществления хозяйственной деятельности, невыполнения или ненадлежащего выполнения хозяйственного обязательства.
Стоит отметить, что законом относительно отдельных видов обязательств может быть определен размер штрафных санкций, изменение которого по согласованию сторон не допускается. Заметим: в случае если нарушено хозяйственное обязательство, в котором хотя бы одна сторона является субъектом хозяйствования, относящимся к государственному сектору экономики, или нарушение связано с выполнением государственного контракта, или выполнение обязательства финансируется за счет Государственного бюджета Украины либо за счет государственного кредита, то штрафные санкции применяют, если иное не предусмотрено законом или договором, в следующих размерах:
— за нарушение условий обязательства относительно качества (комплектности) товаров (работ, услуг) взимается штраф в размере 20 % стоимости некачественных (некомплектных) товаров (работ, услуг);
— за нарушение сроков выполнения обязательства взимается пеня в размере 0,1 % стоимости товаров (работ, услуг), по которым допущена просрочка выполнения за каждый день просрочки, а за просрочку свыше 30 дней дополнительно взимается штраф в размере 7 % указанной стоимости.
Справка. В соответствии с ч. 2 ст. 22 ХКУ субъектами хозяйствования государственного сектора экономики являются субъекты, которые действуют на основании только государственной собственности, а также субъекты, государственная часть в уставном капитале которых превышает 50 % или представляет величину, обеспечивающую государству право решающего влияния на хозяйственную деятельность этих субъектов.
Следует отметить, что согласно ч. 6 ст. 231 ХКУ штрафные санкции за нарушение денежных обязательств устанавливаются в процентах, размер которых определяется учетной ставкой НБУ, за все время пользования чужими средствами, если иной размер процентов не предусмотрен законом или договором.
Также имейте в виду: как предусмотрено ст. 1 и 3 Закона № 543, размер пени, установленный по соглашению сторон, исчисляется от суммы просроченного платежа и не может превышать двойную учетную ставку НБУ, действовавшую в период, за который платится пеня. Как видим, действующее законодательство ограничивает размер пени по денежным обязательствам.
И что важно — плательщики денежных средств платят в пользу получателей этих средств за просрочку платежа именно пеню. Указанная норма предусмотрена ст. 1 Закона № 543 (ср. ). Что касается вопроса возможности взыскания штрафа, а не пени по денежным обязательствам в хозяйственных отношениях, то он является спорным на практике. Поэтому этот момент необходимо учитывать заказчикам, предусматривая условия ответственности в договоре о закупке.
Стоит также напомнить: в соответствии с положениями ч. 6 ст. 232 ХКУ начисление штрафных санкций за просрочку выполнения обязательства, если иное не установлено законом или договором, прекращается через 6 месяцев со дня, когда обязательство должно было быть выполнено. В связи с этим имейте в виду, что срок, за который насчитываются штрафные санкции, и исковая давность для предъявления требований о взыскании штрафных санкций — это разные вещи. Так, в отношении требований о взыскании неустойки (штрафа, пени) в соответствии с ч. 2 ст. 258 ГКУ предусмотрена специальная (сокращенная) исковая давность — 1 год.
Следовательно, как видим, хотя условие об ответственности за невыполнение договора и не является одним из его существенных условий, из-за несогласования которого такой договор может считаться незаключенным, однако заказчику следует очень внимательно подходить к прописыванию еще в проекте договора и, соответственно, в тендерной документации положений относительно ответственности сторон договора. Поэтому, соглашаясь с проектом договора в тендерном предложении, участник таким образом соглашается с той мерой ответственности, которую он будет нести в случае выигрыша в торгах и заключения с ним договора о закупке.
О сроке заключения договора о закупке
Выше мы отмечали, что законодатель прописал в Законе № 922 одно из оснований признания договора недействительным — в случае, когда он заключен с нарушением предусмотренных данным Законом сроков. Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 253 ГКУ течение срока начинается со следующего дня после соответствующей календарной даты или наступления события, с которым связано его начало.
Сроки заключения договора о закупке по результатам проведения такой процедуры закупки, как открытые торги, следующие:
— не ранее чем через 10 календарных дней с даты обнародования на веб-портале уведомления о намерении заключить договор о закупке;
— не позднее чем через 20 календарных дней со дня принятия решения о намерении заключить договор о закупке.
Сроки для заключения договора о закупке по результатам проведенной переговорной процедуры закупки следующие:
— не ранее чем через 10 календарных дней (5 календарных дней в отдельных случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 35 Закона № 922) со дня обнародования на веб-портале Уполномоченного органа уведомления о намерении заключить договор по результатам применения переговорной процедуры закупки;
— не позднее 35 календарных дней (20 календарных дней в отдельных случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 35 Закона № 922) со дня обнародования на веб-портале Уполномоченного органа уведомления о намерении заключить договор по результатам применения переговорной процедуры закупки.
Важно! В соответствии с ч. 1 ст. 216 ГКУ недействительная сделка не создает юридических последствий, кроме тех, которые связаны с ее недействительностью.
Если сделка недействительна, то каждая из сторон обязана вернуть второй стороне в натуре все, что она получила на выполнение этой сделки, а в случае невозможности такого возврата, в частности, тогда, когда полученное заключается в пользовании имуществом, выполненной работе, предоставленной услуге, — возместить стоимость того, что получено, по ценам, которые существуют на момент возмещения.
Что интересно, требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом ( ч. 5 ст. 216 ГКУ). В соответствии с положениями ч. 3 ст. 216 ГКУ правовые последствия, которые предусмотрены ч. 1 и 2 этой статьи, применяются, если законом не установлены особые условия их применения или особые правовые последствия отдельных видов недействительных сделок.
Так, в Законе Украины «Об основных принципах осуществления государственного финансового контроля в Украине» от 26.01.93 г. № 2939-XII предусмотрено право органа госфинконтроля (сегодня такие функции выполняет Государственная аудиторская служба Украины и ее территориальные подразделения) поднимать перед соответствующими государственными органами вопросы о признании недействительными договоров, заключенных с нарушением законодательства, в судебном порядке взимать в доход государства средства, полученные подконтрольными учреждениями по незаконным договорам, без установленных законом оснований и с нарушением законодательства. То есть Госаудитслужба в пределах полномочий может обращаться в суд с иском относительно взыскания в бюджет средств по ничтожному договору.
Важно! В соответствии с п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 06.11.2009 г. № 9 судам необходимо учитывать, что согласно ч. 2 ст. 215 ГКУ нормы закона относительно оснований ничтожности сделок являются императивными. В связи с этим суды должны отказывать в признании мировых соглашений по делам относительно признания ничтожности сделок и применения последствий как противоречащих закону.
Принимая во внимание указанное, советуем заказчикам внимательно считать дни, когда не возникают основания для заключения договора о закупке, а также учитывать конечный возможный срок для правомерного заключения договора.
О выполнении и внесении изменений в договор о закупке
PACTA SUNT SERVANDA, что с латыни означает «Договоры должны выполняться», — это основополагающий принцип гражданского и международного права.
И именно поэтому мы так много внимания уделили вопросу заключения договора. Ведь во многом эффективность выполнения договора зависит от того, как будут прописаны его условия при заключении. В отношении этого заказчикам не лишним будет напомнить об обязательном начислении и взыскании с контрагента штрафных санкций за невыполнение условий договора. Поскольку в противном случае есть риск нанесения материального ущерба (убытков) в виде недополучения средств бюджетом (для заказчиков-бюджетников) или государством (для заказчиков — государственных предприятий).
Теперь перейдем к анализу вопроса об изменениях условий договора о закупке. Так, Закон № 922 содержит общее правило — существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме восьми исключительных случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 36 данного Закона.
При этом в части внесения изменений в несущественные условия договора о закупке Закон № 922 не содержит ограничений.
Справка. В соответствии с положениями гражданского законодательства изменение договорных условий, в том числе и цены, допускается в процессе выполнения договора только в случаях и на условиях, установленных соответствующим договором или законом.
Без преувеличения можно сказать, что чаще всего возникают вопросы относительно изменения цены предмета закупки в договоре, особенно в сторону увеличения. И фактически изменить цену предмета закупки стороны могут в случаях, предусмотренных в пп. 2, 6 и 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922.
Случай изменения цены в связи с изменением ставок налогов и сборов пропорционально изменениям таких ставок ( п. 6 ч. 4 ст. 36 Закона № 922) не вызывает вопросов. Для внесения таких изменений главное — это иметь подтверждающие документы относительно таких изменений, а также должным образом оформить внесение изменений в договор о закупке.
Случай изменения цены, предусмотренный в п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922, также не вызывает много вопросов. Главное, чтобы в договоре о закупке обязательно был прописан порядок (механизм) изменения цены предмета закупки, а также чтобы было подтверждение (например, что цена предмета закупки имеет валютную составляющую).
Также п. 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922 предусматривает, что цену предмета закупки возможно изменить и при изменении регулируемых цен (тарифов) и нормативов, которые применяются в договоре о закупке, в случае установления в таком договоре порядка изменения цены. Как предусмотрено ст. 5 Закона Украины «О ценах и ценообразовании» от 21.06.2012 г. № 5007-VI, Кабмин определяет перечень товаров, государственные регулируемые цены на которые утверждаются соответствующими органами исполнительной власти, если иное не определено законом. Поэтому принимая во внимание то, что регулируемые цены (тарифы) утверждают компетентные органы соответствующими нормативными актами, указанные акты обнародуют в установленном законодательством порядке. Поэтому для подтверждения наличия оснований внесения изменений в существенные условия договора будет достаточно в дополнительном соглашении к договору сделать ссылку на соответствующий нормативный акт, согласно которому стороны договора увеличили, например, тарифы на электроэнергию или на теплоснабжение (в зависимости от предмета договора).
Чаще возникают вопросы при анализе и применении случая, предусмотренного п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона № 922. Вот на этом случае внесения изменений в договор о закупке остановимся детальнее и предоставим советы заказчикам.
Прежде всего заметим, что указанный случай изменения цены за единицу товара применяется только тогда, когда предметом закупки является товар. При этом если предметом закупки являются работы или услуги, кроме того, для выполнения работ или предоставления услуг закупают также и товары (в пределах одной процедуры закупки), т. е. в договоре товары идут вместе с работами или услугами, то указанный случай изменения цены на такую закупку не распространяется.
Вместе с тем во время утверждения тендерной документации заказчик в проекте договора предусматривает порядок изменения цены предмета закупки на основании п. 2 ч. 4 ст. Закона № 922. При этом советуем не ссылаться на Закон № 922, а лишь прописать саму норму.
Также в проекте договора советуем определить перечень документов, которыми контрагент должен подтвердить факт изменения цены единицы товара на рынке. Заметим: внести соответствующие изменения в существенные условия договора стороны могут только в случае, если цена товара на рынке действительно поколебалась, изменилась. При этом изменение цены товара может быть как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.
Важно! Инициатива об увеличении цены за единицу товара (т. е. отправка проекта дополнительного соглашения к договору) и предоставления документального подтверждения колебания цены товара на рынке должна исходить от контрагента по договору о закупке, а не от заказчика. Помним, что один из принципов публичных закупок — это максимальная экономия.
Таким документом с информацией о том, что цена товара изменилась (колебалась) на рынке, может быть справка соответствующего органа, которому предоставлены полномочия осуществлять мониторинг цен на соответствующие товары, а также определять изменения цены товара на рынке. Вместе с тем таким подтверждающим документом может быть и экспертное заключение об изменении цены товара.
Зато в случае уменьшения цены товара на рынке советуем заказчику обратиться к контрагенту с инициативой внести изменения в договор о закупке, и в этом случае уже заказчик предоставляет контрагенту документальное подтверждение колебания цены товара на рынке в сторону уменьшения.
Также в дополнение к вышеупомянутому прибавим кое-что о таком условии договора, как ответственность сторон: рекомендуем заказчикам предусмотреть определенную ответственность контрагента за невыполнение условий договора, ведь повышение цены за единицу товара — это право заказчика, а не его обязанность. Так же, как и уменьшение цены за единицу товара — это право контрагента, но заказчикам здесь опять стоит напомнить о принципе экономии средств государства при закупке. Одновременно также не лишним будет прописать в договоре право заказчика в одностороннем порядке его расторгнуть с уведомлением об этом контрагента, например, за месяц. Ведь контрагент может отказываться поставлять товар, если заказчик не подпишет дополнительное соглашение на увеличение цены. Поэтому во избежание судебной волокиты и возможности провести новые торги на высвобожденные из разорванного договора средства такое условие расторжения договора может помочь заказчику.
Важно! Стороны не ограничены во внесении изменений в договор относительно изменения цены за единицу товара несколько раз. Вместе с тем в первом дополнительном соглашении изменение цены товара в пределах 10 % должно исчисляться от цены, указанной в первоначальном договоре, а уже в следующих дополнительных соглашениях — от цены товара с учетом предварительно внесенных изменений предварительными дополнительными соглашениями (как относительно увеличения, так и относительно уменьшения).
Одновременно не забываем, что в данном случае можно изменить цену за единицу товара только в пределах 10 %, а общая сумма договора не должна увеличиваться. Поэтому если потребность в товаре у заказчика будет и в дальнейшем актуальной, а по измененному договору, учитывая уменьшенное количество товара при увеличении его цены, такую потребность невозможно обеспечить, то для заказчика необходимо будет провести новую закупку.
Например, заказчик получил письмо о повышении цены на газ с 01.02.2017 г. на 15 %. Как быть в такой ситуации? Подписать первое соглашение — на 10 %, а второе — на 5 %?
Ответ будет таким: в данном случае колебание цены произошло один раз. Следовательно, заказчик имеет право повысить предыдущую цену природного газа в пределах 10 %. То есть факт одного колебания предоставляет заказчику право заключить или одно дополнительное соглашение на повышение цены на 10 %, или, например, два дополнительных соглашения на повышение цены по 5 % в каждом соглашении.
Для следующего увеличения цены должно опять состояться колебание цены товара, в данном случае — природного газа, на рынке. И только по факту следующего колебания заказчик может еще раз изменить цену в пределах 10 %.
Стоит отметить, что законодатель не ограничивает заказчика в части применения одновременно нескольких пунктов ч. 4 ст. 36 Закона № 922. А утверждение о том, что такое одновременное внесение изменений на основании нескольких случаев, предусмотренных Законом № 922, является нарушением данного Закона, воспринимается критически. Вместе с тем не следует забывать, что каждый из случаев внесения таких изменений в договор о закупке должен подтверждаться документально.
Способ внесения изменений в договор о закупке
Вносить любые изменения в договор о закупке стороны могут только в течение действия этого договора. Поэтому внесение указанных выше изменений в договор о закупке возможно в случае, если срок действия такого договора не истек в установленном действующим законодательством порядке. Как предусмотрено ч. 1 ст. 631 ГКУ, сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и исполнить свои обязанности в соответствии с договором.
Важно! Согласно ч. 1 ст. 654 ГКУ изменение или расторжение договора осуществляется в той же форме, что и сам договор, который изменяется или расторгается, если иное не установлено договором или законом либо не следует из правил делопроизводства.
Учитывая указанное, изменять условия договора о закупке необходимо в письменной форме путем заключения дополнительного договора или соглашения к основному договору.
Обнародование уведомления о внесении изменений в договор о закупке и отчета о выполнении такого договора
Как предусмотрено ч. 1 ст. 10 Закона № 922, заказчик самостоятельно и безвозмездно через авторизованные электронные площадки обнародует на веб-портале Уполномоченного органа в порядке, установленном Уполномоченным органом и данным Законом, информацию о закупке, в частности:
— уведомление о внесении изменений в договор — в течение 3 календарных дней со дня внесения изменений (далее — уведомление);
— отчет о выполнении договора — в течение 3 календарных дней со дня окончания срока действия договора, выполнения договора или его расторжения (далее — отчет);
Формы уведомления и отчета утверждены приказом Минэкономразвития «Об утверждении форм документов в сфере публичных закупок» от 22.03.2016 г. № 490.
При этом ответственность за полноту и достоверность информации, которая обнародуется на веб-портале Уполномоченного органа, несут председатель и секретарь тендерного комитета заказчика или уполномоченное лицо (лица).
Не секрет, что договорной работой в организации не занимается тендерный комитет. Обычно, функции по материально-техническому обеспечению хозяйственной деятельности организации возложены на соответствующее подразделение или же определенных работников, которые могут и не быть секретарем или председателем тендерного комитета. Поэтому о внесении изменений в договор о закупке или о завершении его действия председатель и секретарь комитета могут узнать позднее 3 календарных дней, а следовательно, уведомление или отчет могут быть обнародованы с упущением определенного законодателем срока. Поэтому советуем заказчику прописать, например, в положении о ведении договорной работы соответствующий механизм действий работников, ответственных за договорную работу в организации, в части предоставления председателю тендерного комитета (секретарю тендерного комитета) информации/документов для своевременного обнародования уведомления и отчета.
Приведем примеры дополнительных соглашений — на увеличение начальной цены за единицу товара в пределах 10 % (дополнительное соглашение № 1) и уменьшение цены за единицу товара (дополнительное соглашение № 2).
Заметим: дополнительным соглашением № 1 при увеличении цены за единицу товара уменьшено количество товара, общая сумма договора приводится в соответствие. Дополнительным соглашением № 2 при уменьшении цены за единицу товара количество товара остается без изменений, общая сумма договора приводится в соответствие.
Например, начальная цена за 1 л бензина составляла 17,06 грн., всего количество бензина по договору от 03.01.2017 г. № 5 — 100000 л, общая сумма договора — 1706000 грн. Все данные для примера (в частности, цена за единицу, реквизиты договора) являются условными.
Нормативные документы
ГКУ — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
Закон № 543 — Закон Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» от 22.11.96 г. № 543/96.
Письмо — письмо Минэкономразвития «О заключении, выполнении, изменении и расторжении договора о закупке» от 30.12.2016 г. № 3302-06/42560-06.
