Правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства и территориальной громады установлены Законом № 922.
При этом в абз. 2 ч. 1 ст. 2 этого Закона прямо предусмотрено, что этот документ применяется к заказчикам (бюджетникам) при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или и превышает 200 тыс. грн., а работ — 1,5 млн грн.
Таким образом, законодатель четко определил, что положения Закона № 922 применяются ко всем закупкам товаров, которые осуществляет заказчик, при условии, что стоимость предмета закупки товара или товаров равна или превышает 200 тыс. грн.
Напомним, что определение понятий «предмет закупки» и «товары» приведено в пп. 18 и 32 ч. 1 ст. 1 Закона № 922.
Так, предмет закупки — это товары, работы или услуги, которые закупаются заказчиком в пределах единой процедуры закупки, относительно которых участникам разрешено подавать тендерные предложения или предложения на переговорах (в случае применения переговорной процедуры закупки).
Товары — это продукция, объекты любого вида и назначения, в том числе сырье, изделия, оборудование, технологии, предметы в твердом, жидком и газообразном состоянии, а также услуги, связанные с поставкой товаров, если стоимость таких услуг не превышает стоимость самих товаров.
В то же время заметим, что предмет закупки заказчик определяет в порядке, установленном Уполномоченным органом. В этом вопросе для заказчиков основным документом является Порядок № 454.
Так, предмет закупки товаров и услуг заказчик определяет согласно пп. 17 и 32 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 и на основе ДК 021:2015, по показателю четвертой цифры основного словаря с указанием в скобках конкретного названия товара или услуги. Такие требования определены в абз. 2 п. 1 разд. ІІ Порядка № 454.
Учитывая указанное, в случае если ожидаемая стоимость по каждому отдельному предмету закупки товара(ов) не равна и не превышает 200 тыс. грн., то Закон № 922 в части проведения процедур закупок относительно таких товаров заказчики не применяют.
Также для ответа на вопрос читателя стоит обратиться к ХКУ и ГКУ.
Как предусмотрено ч. 7 ст. 179 ХКУ, хозяйственные договоры заключают по правилам, установленным ГКУ с учетом особенностей, предусмотренных этим Кодексом, другими нормативно-правовыми актами относительно отдельных видов договоров. К тому же содержание хозяйственного договора составляют условия договора, определенные соглашением его сторон, направленным на установление, изменение или прекращение хозяйственных обязательств, как согласованные сторонами, так и те, которые принимаются ими как обязательные условия договора в соответствии с законодательством (ч. 1 ст. 180 ХКУ).
При этом по договору купли-продажи одна сторона (продавец) передает или обязывается передать имущество (товар) в собственность второй стороне (покупателю), а покупатель принимает или обязывается принять имущество (товар) и оплатить за него определенную денежную сумму. Об этом сказано в ч. 1 ст. 655 ГКУ.
Вместе с тем предметом договора купли-продажи может быть товар, который есть у продавца на момент заключения договора или будет создан (приобретен, получен) продавцом в будущем (ч. 1 ст. 656 ГКУ).
Как видим, ни положения ХКУ и ГКУ, ни нормы Закона № 922 не ограничивают заказчика относительно:
— во-первых, права заключать договор купли-продажи товаров, которые хотя и являются разными предметами закупок, но закупаются у одного поставщика;
— во-вторых, на общую сумму, которая больше 200 тыс. грн., то есть превышает предел применения Закона № 922, но каждый предмет закупки товара(ов) может быть менее 200 тыс. грн.
В то же время отметим: действующее законодательство не устанавливает для заказчика обязанности заключать отдельные договоры на закупку разных товаров, которые отличаются четвертой цифрой по ДК 021:2015, то есть по разным предметам закупок.
Также добавим, что судебная практика ВХСУ по этому вопросу подтверждает нашу позицию.
Пример 1.
По делу № 906/763/16 ВХСУ постановлением от 01.03.2017 г. оставил без удовлетворения кассационную жалобу заместителя прокурора Житомирской области, а постановление Ровенского апелляционного хозяйственного суда от 28.11.2016 г. по этому делу оставил без изменений.
По делу № 906/763/16 прокуратура судилась в интересах государства с отделом образования исполнительного комитета Малинского городского совета Житомирской области и ООО «Акрис-логистик» о признании недействительным договора № 9 от 02.02.2016 г. (далее — договор № 9).
В обоснование иска прокуратура отмечала, что отдел образования исполнительного комитета Малинского городского совета, выступая в качестве заказчика и заключая один договор на поставку отдельных товаров, определенных п. 1.1 договора, на общую сумму, которая превышает 200 тыс. грн., должен был действовать на основании Закона № 1197 (ср. ). Поскольку именно данный Закон действовал на момент заключения спорного договора, потому и закупку указанных товаров необходимо было осуществить по результатам одной из процедур, предусмотренных ч. 1 ст. 12 Закона № 1197.
При этом в п. 1.2 договора № 9 стороны согласовали, что общая сумма договора состоит из отдельных сумм операций поставки партий товара в течение срока действия договора, согласно должным образом оформленным накладным и составляет 365 тыс. грн. Этот договор действителен с момента подписания и действует до 31.12.2016 г. Об этом свидетельствует п. 7.1 договора № 9.
В то же время согласно спецификации к договору № 9 ООО «Акрис-логистик» должно было поставить отделу образования цельномолочные продукты в ассортименте, а именно:
— «Молоко пастеризованное» (ДК 016:2010 — код 10.51.1, ДК 021:2015 — код 15511100-4) на сумму 145 тыс. грн.;
— «Сыр свежий» (ДК 016:2010 — код 10.51.4, ДК 021: 2015 — код 15542100-9) на сумму 140 тыс. грн.;
— «Продукты молочные, прочие» (ДК 016:2010 — код 10.51.5, ДК 021:2015 — код 1550000-3) на сумму 80 тыс. грн.
При этом ВХСУ в своем решении обратил внимание: отказывая в удовлетворении исковых требований, хозяйственные суды предыдущих инстанций пришли обоснованно к выводу об отсутствии нарушения требований ч. 1 ст. 2 Закона № 1197 при заключении вне пределов процедур закупок договора № 9 между ответчиками. Это объясняется тем, что объем закупок по каждому предмету закупки (виду товара) суммарно не превышал 200 тыс. грн., а нормы действующего законодательства не запрещают осуществлять закупку разных предметов в пределах единой процедуры закупки с одним поставщиком.
Отметим, что коллегия судей ВХСУ согласилась с этим выводом хозяйственных судов предыдущих инстанций, учитывая следующее.
Так, из материалов дела видно, что отдел образования исполнительного комитета Малинского городского совета Житомирской области выбрал предметы закупки в соответствии с требованиями Закона № 1197 и Порядка определения предмета закупки, утвержденного приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 921, действующего на момент существования правоотношений, по показателю пятого знака ДК 016:2010, которые имеют разные коды классификатора, а именно: 10.51.1, 10.51.4, 10.51.5.
При этом указанные закупки были запланированы в приложении к годовому плану закупок.
В то же время согласно мотивированию ВХСУ и учитывая, что продукты питания относились к разным кодам ДК 016:2010, а стоимость каждого не превышала стоимости, к которой применялись требования, установленные ч. 1 ст. 2 Закона № 1197, комитет по конкурсным торгам осуществил закупку товаров без проведения процедур закупок.
При таких обстоятельствах кассационная инстанция отметила следующее: доводы кассационной жалобы о превышении фактической стоимости закупленных за государственные средства товаров в сумме 200 тыс. грн. не могут быть приняты к сведению. Какие доказательства? Законодательство в сфере закупок определяет понятие предмета закупки как товаров, перечень которых определяется согласно пп. 20 и 27 ч. 1 ст. 1 Закона № 1197 и на основании ДК 016:2010 по показателю пятого знака (классификационная группировка «категория») с указанием в скобках предмета закупки, а также конкретного названия товара.
Учитывая изложенное, согласно позиции ВХСУ хозяйственные суды предыдущих инстанций пришли к правомерному выводу о том, что исковые требования в части признания недействительным договора № 9 с применением последствий недействительности правовой сделки являются недоказанными, в связи с чем удовлетворению не подлежат.
С постановлением ВХСУ от 01.03.2017 г. по делу № 906/763/16 можно ознакомиться в Едином государственном реестре судебных решений по ссылке: http://reyestr.court.gov.ua/Review/65345097.
Рассматривая вопрос читателя, одновременно следует отметить, что хотя судебная практика и подтверждает нашу позицию, однако существуют одиночные судебные решения, в которых Хозяйственный суд излагает противоположную точку зрения.
Пример 2.
Рассмотрим решение Хозяйственного суда Херсонской области от 08.08.2017 г. по делу № 923/670/17.
Так, Новокаховской местной прокуратурой изучался вопрос о соблюдении требований действующего законодательства при осуществлении закупок товаров, работ и услуг за государственные средства, а именно: относительно законности и эффективности использования бюджетных средств во время организации питания отделом образования Новокаховского городского совета (далее — отдел образования).
В результате этого, по мнению прокуратуры, было установлено нарушение требований законодательства о соблюдении правовых и экономических принципов осуществления закупки продуктов питания за счет государственных средств.
Так, отделом образования 24.01.2017 г. был заключен договор № 5п (далее — договор) с физическим лицом — предпринимателем на поставку продуктов питания.
Как предусмотрено п.п. 1.1 п. 1 договора, поставщик обязуется в течение 2017 года своевременно поставить заказчику продукты пищевой промышленности для детских дошкольных заведений на основании его заявок, а заказчик — принять и оплатить такие продукты.
По условиям п. 3.1 договора, цена договора составляет 624685 грн. без НДС.
Проанализировав вышеприведенные положения Закона № 922 и Порядка № 454, суд пришел к выводу: предметом закупки может быть один товар или разные товары, которые закупаются в пределах одной процедуры закупки, и стоимость закупки товаров превышает 200 тыс. грн. Учитывая изложенное, ответчиками (заказчиком и физическим лицом — предпринимателем) заключен договор поставки товаров, а именно продуктов питания, на сумму больше 200 тыс. грн.
При этом, по мнению суда, в этом деле законодатель в абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закона № 922 четко установил: именно стоимость закупки товара или товаров, а не стоимость товара является главным критерием для определения, применяется положение данного Закона к закупке или нет.
Как видим, по этому делу суд не принял к сведению, что в одном договоре могут быть разные предметы закупки, ожидаемая стоимость каждого из которых менее 200 тыс. грн. По мнению суда, основным фактором для принятия решения, а именно: применять Закон № 922 или нет, является общая стоимость товаров в пределах единой закупки, независимо от того, что такие товары являются не одним, а разными предметами закупок.
Учитывая изложенное, суд пришел к выводу: отдел образования выступил как заказчик в пределах одной закупки, в результате чего заключен один договор на поставку товаров на общую сумму, которая превышает 200 тыс. грн. Этот заказчик должен был действовать на основании Закона № 922 и закупить указанные товары по результатам одной из процедур, предусмотренных данным Законом.
В то же время суд обратил внимание на один момент.
Так, в ч. 7 ст. 2 Закона № 922 запрещено приобретать товары, работы и услуги до/без проведения процедур, определенных данным Законом, и заключать договоры, которые предусматривают оплату заказчиком товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных этим Законом. При этом заказчик не имеет права делить предмет закупки на части с целью избежания проведения процедуры открытых торгов или применения этого Закона.
Также суд отметил: материалы дела подтверждают нарушение приведенных требований действующего законодательства. А именно без проведения какой-либо процедуры закупки отдел образования 24.01.2017 г. заключил договор № 5п на поставку продуктов по следующим кодам ДК 021:2015: 15863200-7 — чай, 15841300-8 — кофе злаковый, 15895000-9 — дрожжи, 15331425-2 — томат-паста, 03142500-3 — яйцо, 03212213-6 — горох, 03211900-2 — мука, 15851100-9 — макаронные изделия, 15872000-1 — лавровый лист, 15623000-1 — крахмал, 15872000-1 — сода пищевая, 15872400-5 — соль, соль йодированная, 15820000-2 — печенье галетное, 15332419-4 — изюм. Общая стоимость договора — 624685 грн.
Как следствие, суд согласился с мнением прокурора о том, что заключение спорного договора должно происходить по процедуре открытых торгов. Добавим, что прокуратура в этом деле просила суд признать недействительным указанный договор.
Так, основанием недействительности сделки согласно ч. 1 ст. 215 ГКУ является несоблюдение в момент совершения стороной (сторонами) требований, установленных ст. 203 ГКУ, в соответствии с которой содержание сделки не может противоречить этому Кодексу, другим актам гражданского законодательства, а также интересам государства и общества, его моральным принципам.
При этом ст. 207 ХКУ предусмотрено, что хозяйственное обязательство, которое не соответствует требованиям закона или совершено с целью, заведомо противоречащей интересам государства и общества, или заключено участниками хозяйственных отношений с нарушением хотя бы одним из них хозяйственной компетенции (специальной правосубъектности), может быть по требованию одной из сторон или соответствующего органа государственной власти признано судом недействительным полностью или частично.
Вместе с тем ч. 3 ст. 215 ГКУ определено: если недействительность сделки прямо не установлена законом, но одна из сторон или другое заинтересованное лицо отрицает его действительность на основаниях, установленных законом, такая сделка может быть признана судом недействительной (оспариваемая сделка).
Как следствие, по этому делу суд решил: поскольку спорный договор о закупке товаров за государственные средства между отделом образования и физическим лицом — предпринимателем заключен без проведения процедуры закупки, что является нарушением ст. 2 Закона № 922, то имеются правовые основания для признания недействительным этого договора.
С этим решением суда можно ознакомиться в Едином государственном реестре судебных решений по ссылке: http://reyestr.court.gov.ua/Review/68211933#.
Таким образом, самое время подвести итоги. Согласно действующему законодательству заказчик (бюджетник) имеет право без процедуры закупки заключить с одним поставщиком один договор купли-продажи товаров. При этом такие товары являются разными предметами закупок в случае, если ожидаемая стоимость каждого из них не равна и не превышает 200 тыс. грн. В то же время, учитывая неоднозначную судебную практику по этому вопросу, с целью предупреждения риска судебной волокиты, и если нет объективных причин для заключения именно одного договора в данном случае, советуем заключать разные договоры по каждому из таких предметов закупок.
Нормативные документы и сокращения
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.
ГКУ — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
Закон № 1197 — Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 10.04.2014 г. № 1197-VII.
Порядок № 454 — Порядок определения предмета закупки, утвержденный приказом Минэкономразвития от 17.03.2016 г. № 454.
ДК 021:2015 — Национальный классификатор Украины ДК 021:2015 «Единый закупочный словарь», утвержденный приказом Минэкономразвития от 23.12.2015 г. № 1749.
ВХСУ — Высший хозяйственный суд Украины.
ООО — Общество с ограниченной ответственностью.
