При решении вопроса о проведении любой закупки, которую заказчик должен осуществить по процедуре, установленной Законом № 922, кроме определения конкретных условий о квалификации участника, технических характеристиках предмета закупки, заказчику в первую очередь нужно правильно определить сам предмет закупки и разобраться с определенными нюансами, которые могут возникать в этом процессе.
Как предусмотрено ч. 1 ст. 2 Закона № 922, данный Закон применяется к заказчикам (бюджетникам) при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 200 тыс. грн., а работ — 1,5 млн грн.
При этом предмет закупки — это товары, работы или услуги, закупаемые заказчиком в пределах единой процедуры закупки, относительно которых участникам разрешено подавать тендерные предложения или предложения на переговорах (в случае применения переговорной процедуры закупки) (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).
Вместе с тем законодатель предусмотрел, что заказчик определяет предмет закупки в порядке, установленном Уполномоченным органом.
Так, в соответствии с абз. 2 п. 1 разд. ІІ Порядка № 454 предмет закупки товаров и услуг заказчик определяет согласно пп. 17 и 32 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 и на основании ДК 021:2015 по показателю четвертой цифры основного словаря с указанием в скобках конкретного названия товара или услуги.
При этом согласно абз. 4 п. 1 разд. ІІ Порядка № 454 заказчик может определить отдельные части предмета закупки (лоты) по показателям четвертой — восьмой цифр ДК 021:2015, а также по объему, номенклатуре и месту поставки товаров, выполнения работ или предоставления услуг.
Следует отметить, что часть предмета закупки (лот) — это определенная заказчиком часть товаров, работ или услуг, на которую в пределах единой процедуры закупки участникам разрешено подавать тендерные предложения или предложения на переговорах в случае применения переговорной процедуры закупки (п. 37 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).
Осуществление закупок по отдельным частям имеет определенные особенности, которые не прописаны четко ни в Законе № 922, ни в Порядке № 454, потому неудивительно, что у заказчиков возникают вопросы по этому поводу. В помощь заказчикам Минэкономразвития предоставило разъяснение в письме, в котором всесторонне рассмотрены особенности осуществления закупок по частям (лотам). Поэтому далее остановимся более детально на нюансах, освещенных в этом письме.
1. Об определении частей предмета закупки
Так, Уполномоченный орган в письме обращает внимание на некоторые особенности определения предмета закупки по лотам.
Как мы отметили выше, заказчику дано право определять лоты не только по соответствующим показателям цифр ДК 021: 2015, но и по объему, номенклатуре и месту поставки товаров, выполнения работ или предоставления услуг.
При этом, как видим, в указаной норме абз. 4 п. 1 разд. ІІ Порядка № 454 хотя и указывается на товары, работы или услуги, однако применяется термин «объем» и не упоминается такой термин, как «количество».
Также Минэкономразвития в письме отмечает, что в понимании Закона № 922 понятия «объем» и «количество» являются тождественными и делает вывод о том, что по объему, номенклатуре и месту заказчик может определить отдельные части (лоты) предмета закупки как товаров, так и услуг или работ.
Вместе с тем, поскольку Уполномоченный орган не указал в письме, на основании чего именно сделан такой вывод (что понятие «объем» можно отнести не только к предметам закупок услуги и работ, но и к предмету закупки товара(-ов)), то давайте сами проанализируем, действительно ли это так, ведь по этому вопросу у экспертов существуют разные мнения.
Например, одни считают: поскольку в абз. 4 п. 1 разд. ІІ Порядка № 454 не указано понятие «количество», которое соотносится с предметом закупки «товар», то при закупке товаров заказчик не имеет права делить на лоты по количеству товаров.
Предлагаем сначала обратиться к отдельным положениям Закона № 922, в которых встречаются понятия «объем» и «количество».
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 21 Закона № 922 в объявлении о проведении процедуры открытых торгов обязательно указываются, в частности:
— название предмета закупки;
— количество и место поставки товаров или объем и место выполнения работ или предоставления услуг.
При этом согласно ч. 2 ст. 22 Закона № 922 тендерная документация должна содержать, в частности, информацию о:
— количестве товара и месте его поставки;
— месте, где должны быть выполнены работы или предоставлены услуги, их объемы.
Вместе с тем в ч. 4 ст. 36 Закона № 922 предусмотрено, что существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, в частности, кроме, таких случаев:
— уменьшения объемов закупки, в частности, с учетом фактического объема расходов заказчика;
— согласованного изменения цены в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг).
Как видим, в одних нормах Закона № 922 понятие «объем» употребляется в контексте «услуг» и «работ», а в других — в общем контексте — как «услуг» и «работ», так и «товаров».
Следовательно, можно прийти к выводу: в понимании Закона № 922 такие понятия, как «объем» и «количество», тождественны.
Вместе с тем если обратить внимание на квалификацию состава нарушений законодательства о закупках, предусмотренных в ч. 1 ст. 16414 КУоАП, то одним из нарушений является: «заключение с участником, ставшим победителем торгов, договора о закупке по ценам и объемам, которые не отвечают требованиям документации конкурсных торгов (квалификационной документации), тендерной документации».
Как видим, на этот раз законодатель употребляет термин «объемы» обобщенно, то есть относительно любого предмета закупки согласно требованиям тендерной документации: товаров, работ или услуг.
При этом для исследования вопроса употребления понятия «объем» в понимании «количество товаров» предлагаем обратиться также и к законодательству, которое регулирует прочие правоотношения.
Так, в п.п. «е» п. 201.1 НКУ предусмотрено, что в налоговой накладной указываются в отдельных строках, в частности, такие обязательные реквизиты, как описание (номенклатура) товаров/услуг и их количество, объем.
При этом в п. 201.4 НКУ указано, что плательщики НДС в случае осуществления поставки товаров/услуг, поставка которых имеет непрерывный или ритмичный характер, могут составлять не позднее последнего дня месяца, в котором осуществлены такие поставки, сводные налоговые накладные на каждого налогоплательщика, с которым поставки имеют такой характер, с учетом всего объема поставки товаров/услуг соответствующему плательщику в течение периода, за который составляется такая налоговая накладная, в течение такого месяца.
Поэтому, как видим, в налоговом законодательстве термин «объем» также касается не только услуг, но и товаров, и употребляется в понимании «количество» товара.
Также не лишним будет обратиться еще к одному документу — Словнику української мови: в 11 т. / [ред. колег. І. К. Білодід (голова) та ін.]. – К.: Наукова думка, 1970 – 1980, в соответствии с которым слово «объем» имеет следующие значения:
1. Размер, величина чего-либо.
2. Содержание чего-либо с точки зрения его величины, количественного выражения и пр.
То есть слово «объем» может быть употребляемо как к товарам, так и работам, и услугам.
Учитывая указанное, можно сделать вывод: в понимании абз. 4 п. 1 разд. ІІ Порядка № 454 заказчик может определить отдельные части предмета закупки (лоты) товара, в том числе и по объему (то есть количеству товаров). Пример такого определения предмета закупки приведем в таблице:
| Предмет закупки | Определение |
| По объему | ДК 021:2015 (4 знак) + конкретное название товара: |
Заметим: деление предмета закупки на лоты — это право заказчика, а не его обязанность.
При этом не забывайте о том, что в соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона № 922 закупки осуществляются, в частности, по таким принципам:
— максимальная экономия и эффективность;
— недискриминация участников;
— предотвращение коррупционных действий и злоупотреблений.
Поэтому в данном случае, например, разделив предмет закупки такого товара, как форменная одежда, на два лота по количеству, заказчик обеспечивает большую конкуренцию участников, которая может эффективно отразиться на аукционной цене товара. Ведь весьма вероятно, что в зависимости от тех или иных технических требований к тому или иному предмету закупки, не все потенциальные участники смогут принять участие в торгах, если закупка будет на большой объем товара без деления на лоты. Поэтому в каждом отдельном случае заказчикам стоит учитывать вероятные риски, принимая такое решение.
Проводить ли торги как единую процедуру закупки без деления на части или все же делить на лоты предмет закупки в пределах единой процедуры закупки?
Поможем заказчикам предусмотреть возможные риски. Для этого проанализируем практику обжалования действий заказчиков о делении предмета закупки на лоты.
Пример 1
Так, из свеженьких примеров несогласия участника с действиями заказчика можно привести закупку товара по коду ДК:021-2015 — 34630000-2 «Части железнодорожных или трамвайных локомотивов или рельсового подвижного состава; оборудование для контроля железнодорожного движения». Закупка на общую сумму 216390,6 грн. (без НДС) разделена заказчиком на 3 лота. При этом Общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное объединение «ТРАНСАВТОМАТИКА» (далее — Общество, Жалобщик) не соглашается с тем механизмом деления на лоты, который применил заказчик. Как следствие, Общество обжаловало, по его мнению, дискриминационное деление заказчиком предмета закупки на лоты и ограничивающие участие участников условия тендерной документации (номер жалобы: UA — 2017-07-31-000003-c.b2).
С этой закупкой можно ознакомиться по ссылке:
https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-07-31-000003-c.
При этом Жалобщик обращает внимание не только на дискриминационное деление закупки на лоты, но и на то, что деление предмета закупки по лоту 3 на отдельные позиции является таким, которое суживает круг участников закупки, ограничивая их участие в этих торгах, в том числе и Жалобщика. Поскольку позиция с наименованием «Блок выдержки времени марки «БВМШ цифровой» отсутствует в перечне наименований производителей и является некорректной, так как цифровые Блоки выдержки времени марки БВМШ с указанными в тендерной документации параметрами выпускаются производителями под маркой БВМШ-ц. При этом Блок выдержки времени марки БМВШ является аналоговым, а не цифровым, и именно к аналоговому блоку выдержки времени может быть предоставлен цифровой эквивалент, то есть к БВМШ — БМВШ-ц, а не наоборот.
Как следствие, по мнению Жалобщика, аналоговое изделие в качестве эквивалента к цифровому БВМШ не может быть предоставлено. При этом, как отмечает Жалобщик, БВМШ-ц (то есть эквивалент заявленной позиции) производит лишь ООО «Укртранссигнал» и НПП «Завод техники связи и автоматики», что исключает предоставление предложения по этому лоту Жалобщика, который намеревается подать как эквивалент изделие ЧАО «Харьковский электротехнический завод «Транссвязь», полностью отвечающий заявленным характеристикам, но не являющийся цифровым.
Вместе с тем Жалобщик заметил: в соответствии с лотом 3 в этих торгах предусматривается закупка по позициям, которые в Украине производят лишь 4 производителя, а именно: ЧАО «Харьковский электротехнический завод «Транссвязь» (г. Харьков); НПП «Завод техники связи и автоматики» (г. Львов), ООО «Укртранссигнал» (г. Харьков), ООО «Стальэнерго» (г. Харьков). При этом, как свидетельствует информация, размещенная на официальных сайтах указанных производителей, есть лишь один производитель, который изготовляет весь спектр заявленной по этому лоту продукции, а именно: ООО «Укртранссигнал».
Как следствие, с целью поставки всего предмета закупки, по мнению Жалобщика, участник должен наладить непосредственные контакты исключительно с этим производителем. При этом Жалобщик обращает внимание органа обжалования на то, что заказчик не воспользовался возможностью, предусмотренной Законом № 922, о делении предмета закупки на отдельные части (лоты) именно таким образом, чтобы избежать искусственного сужения круга участников и предоставить возможность участия как производителям по отдельным позициям, так и тем участникам, которые имеют непосредственные договоры с другими производителями, кроме указанного ООО «Укртранссигнал».
Одновременно Жалобщик обращает внимание и на другие дискриминирующие условия в тендерной документации, в частности, на то, что заказчик требует от участника, который не является производителем товара, предоставить копии договора, в соответствии с которыми участник признан официальным представителем или дилером, или дистрибьютором производителя, или письмо о представительстве интересов производителя. По мнению Жалобщика, это условие суживает круг потенциальных участников, в том числе и дискриминирует самого Жалобщика, который имеет экономически выгодное предложение о большинстве позиций предмета закупки, но не имеет возможности предоставить предложение по всем позициям одного лота. Поэтому Жалобщик считает, что предмет закупки по лоту 3 является искусственно расширенным и требует деления на отдельные части (с выделением в отдельные лоты).
Заметим: АМКУ назначил рассмотрение этой жалобы на 31 августа этого года. Поэтому следим вместе за перипетиями этого обжалования. Кто же победит — заказчик или Жалобщик?
Отметим, что практика АМКУ как органа обжалования в вопросах деления предмета закупки на лоты исходит из того, дискриминирует такое деление участников или нет, и может заказчик доказать объективную необходимость именно такого деления на лоты или нет. При этом такая практика наблюдается уже давно.
Пример 2
Так, по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Торгово-промышленное объединение «Ариста» от 05.07.2012 г. № 717 об установлении публичным акционерным обществом «ДТЭК Днепроэнерго» дискриминационных требований в документации конкурсных торгов на закупку «пластмассы прочие в первичных формах (смолы ионообменные Purolite или эквивалент — 184,3 м³)» (объявление № 216249, опубликованное в информационном бюллетене «Вестник государственных закупок» от 11.06.2012 г. № 70 (672)), АМКУ решением от 20.08.2012 № 838-Р/ПК-СК обязал заказчика внести изменения в документацию конкурсных торгов, приведя ее в соответствие с требованиями закона (в частности, поделить на лоты). Эта жалоба связана с тем, что заказчик не обосновал и не подтвердил возможность участников процедуры закупки предложить товар, который будет отвечать требованиям документации конкурсных торгов по всем позициям предмета закупки без деления на лоты, в частности, эквиваленту анионита Purolite № RW600 R и катиониту Purolite № RW 100 R.
Вместе с тем АМКУ решением от 28.05.2015 г. № 787-р/пк-ск обязал заказчика внести изменения в документацию с целью устранения нарушений, указанных в мотивировочной части этого решения. При этом заказчик не обосновал необходимость объединения шести наименований лекарственных препаратов в один лот. С позиции органа обжалования отмеченное объединение ограничивает права жалобщика и других участников, не имеющих договорных отношений с производителем, который нарушает принципы осуществления закупок.
А вот в другом деле наоборот — жалобщик не доказал и документально не подтвердил необходимость деления предмета закупки по принципу «одно наименование — один лот», а также не доказал, каким образом требования документации нарушают его права или законные интересы и препятствуют принять участие в процедуре закупки. Как следствие, по результатам рассмотрения жалобы Государственной акционерной компании «Лекарства Украины» АМКУ решением от 17.03.2016 № 504-р/пк-ск отказал в ее удовлетворении.
2. О подаче предложений по лотам
Также в письме Уполномоченный орган обращает внимание на особенности подачи участниками тендерных предложений по лотам.
Напомним: в соответствии с п. 30 ч. 1 ст. 1 Закона № 922 тендерное предложение — это предложение о предмете закупки или его части (лота), которое участник подает заказчику в соответствии с требованиями тендерной документации.
При этом заметим: в случае деления заказчиком предмета закупки на лоты участники должны подавать тендерные предложения, учитывая требования тендерной документации относительно такого деления. То есть участникам стоит внимательно читать условия документации об оформлении и способе предоставления документов в тендерном предложении, в частности, относительно подачи тендерного предложения в целом на торги или отдельно на каждый из лотов. Ведь невнимательность может стоить участнику победы в торгах. Далее рассмотрим на примере рассмотрения жалобы АМКУ.
Пример 3
ООО «Укрпромолива» (Жалобщик) не согласилось с решением заказчика по закупке № UA 2016-07-19-000338-с об отклонении его тендерного предложения по лоту 1. При этом основанием для отклонения было то, что Жалобщик предоставил в составе тендерного предложения «Паспорт продукции № 11Л1312839» не на украинском языке, который не отвечает требованиям тендерной документации. В то же время Жалобщик обратил внимание органа обжалования на то, что «Паспорт продукции № 11Л1312839» является копией паспорта на масло турбинное ТП — 22С и не имеет отношения к лоту 1 процедуры закупки.
Вместе с этим АМКУ обратил внимание: в соответствии с условиями тендерной документации по отмеченной закупке предусмотрено, что тендерные предложения подаются участниками или в целом по предмету закупки, или по лоту(-ам). При этом файлы, содержащие документы с предложениями Жалобщика, были поданы в целом, без деления их на каждый из трех лотов, из которых состоял предмет закупки.
При этом участник «загрузил» в электронную систему закупок Prozorro перевод указанного документа, но уже после раскрытия тендерных предложений.
Как следствие, орган обжалования пришел к выводу: тендерное предложение Жалобщика не отвечало условиям документации и было правомерно отклонено заказчиком по лоту 1.
3. Об отмене торгов или признании их не состоявшимися частично (по лоту)
Известно, что торги могут быть отменены частично (по лоту). При этом заказчик имеет право признать торги не состоявшимися частично (по лоту). Но если у заказчика все же остается потребность в товарах, работах или услугах по отмененному лоту (лотам), то как действовать в такой ситуации?
Минэкономразвития в письме отмечает, что заказчик должен при этом руководствоваться стоимостными пределами, определенными в ст. 2 Закона № 922. Рассмотрим далее практическую ситуацию по этому вопросу.
Пример 4
Заказчик отменил торги по лоту 2, поскольку «подался» лишь один участник. При этом по лоту 1 возникла экономия средств учитывая проведенный аукцион через электронную систему Prozorro. В дальнейшем заказчику также нужно закупить этот же товар, который закупал в указанных торгах.
Может ли заказчик заключить два прямых договора: один на сумму экономии по лоту 1, а другой — по отмененному лоту 2? Или, возможно, нужно сложить сумму экономии по лоту 1 и неиспользованные средства по лоту 2 при решении вопроса о закупке? А как быть в случае, если заказчик не будет планировать использовать сумму экономии, а только будет закупать товары по отмененному лоту, как определиться в этом случае с применением Закона № 922?
В подобных ситуациях стоит обратить внимание на следующее. Если на сумму экономии по лоту 1 заказчику необходимо закупить тот же предмет закупки, что и предмет закупки по отмененному лоту 2, то в этом случае это один и тот же предмет закупки. Следовательно, если ожидаемая стоимость таких товаров равна или превышает для бюджетников 200 тыс. грн., то нужно проводить процедуру закупки на весь этот товар.
Вместе с тем, если на сумму экономии по лоту 1 заказчик не нуждается в закупке того же товара, а планирует лишь закупать товар на сумму «несыгранного» лота 2, то заказчик исходит из того, какова будет ожидаемая стоимость предмета закупки товара по новой закупке по этому же предмету, поскольку заказчик не мог предусмотреть такой отмены по лоту 2. Поэтому если ожидаемая стоимость предмета закупки товара по новой закупке меньше (не равна) 200 тыс. грн., то заказчик может или провести «допороговую» закупку через электронную систему Prozorro, или заключить прямой договор.
Также не забываем в случае заключения прямого договора обнародовать вовремя отчет о заключенных договорах. Напомним, что срок обнародования этого отчета составляет один календарный день со дня заключения договора (ч. 1 ст. 10 Закона № 922), а форма отчета утверждена приказом Минэкономразвития от 22.03.2016 г. № 490.
Кроме того, знаем, что у заказчиков часто возникают вопросы о возможности применения переговорной процедуры закупки в случае отмены не полностью торгов, а по отдельному лоту. Наверное, вы заметили, что Минэкономразвития в письме не дало ответа на них. Но поскольку правоприменение положений Закона № 922 является актуальным и по этому вопросу, то далее рассмотрим практические примеры.
Пример 5
Заказчик частично отменил две процедуры закупки. Например, по одному из четырех лотов в каждой из этих двух процедур (в связи с тем, что было подано одно предложение), которые заказчик проводил одну за другой поочередно. Можно ли в данном случае применить переговорную процедуру для закупки товара по отмененным лотам при условии, если в переговорной процедуре заказчик не будет делитьпредмет закупки на лоты?
Для решения этой ситуации в первую очередь проанализируем условия применения переговорной процедуры закупки.
Так, согласно п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922 переговорная процедура закупки применяется заказчиком как исключение в случае, если заказчиком был дважды отменен тендер из-за отсутствия достаточного количества участников, при этом предмет закупки, его технические и качественные характеристики, а также требования к участнику не должны отличаться от требований, которые были определены заказчиком в тендерной документации.
При этом определение термина «тендер» приведено в п. 28 ч. 1 ст. 1 Закона № 922. Так, тендер (торги) — это осуществление конкурентного отбора участников с целью определения победителя торгов согласно процедурам, установленным данным Законом (кроме переговорной процедуры закупки).
Вместе с тем в соответствии с абз. 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 922 заказчик отменяет торги в случае подачи для участия в них менее двух тендерных предложений. Кроме того, ч. 1 ст. 31 Закона № 922 предусмотрено, что торги могут быть отменены частично (по лоту).
При этом заказчик определяет предмет закупки в соответствии с положениями Закона № 922 и Порядка № 454.
Как мы отмечали выше, предмет закупки товара заказчик определяет по показателю четвертой цифры ДК 021:2015. При этом лоты могут быть определены по показателям четвертой — восьмой цифр ДК 021:2015, а также по объему, номенклатуре и месту поставки товаров, выполнения работ или предоставления услуг.
Учитывая это, при проведении тендера по четырем лотам предмет закупки будет определяться и состоять из двух определений:
— во-первых, по четвертому знаку ДК 021:2015;
— во-вторых, или еще по одному показателю ДК 021:2015 (например, по восьмой цифре), или по объему, номенклатуре товара.
При этом в случае применения переговорной процедуры закупки по одному из четырех лотов, который два раза подряд был отменен в предыдущих торгах, предмет закупки товара будет определяться и состоять из одного определения, а именно: по четвертому знаку ДК 021:2015.
Поэтому формулировка предмета закупки в переговорной процедуре будет отличаться от той, что была указана по двум «лотированным» тендерам.
Следовательно, в ситуации когда заказчик отменяет из четырех лотов лишь один и отсутствует лотирование в переговорной процедуре закупки, не будут соблюдены в полной мере условия, установленные п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922 об одинаковой формулировке предмета закупки, как относительно тендеров, так и при переговорной процедуре.
Пример 6
У заказчика дважды не состоялись торги из-за недостаточного количества участников. При этом первая закупка была «допороговая» по временной смете на сумму 89 тыс. грн., а во второй раз был тендер по постоянной смете, который отменили по одному из лотов. Предмет закупки один и тот же. Может ли заказчик применить переговорную процедуру в этой ситуации по этому же предмету закупки?
Как известно, переговорная процедура может быть применена заказчиком как исключение. И как мы отмечали выше, одним из таких исключений является случай, установленный п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922.
При этом для применения переговорной процедуры именно на основании указанной нормы Закона должны быть выполнены определенные условия и подтверждены соответствующие юридические факты. Так, должна состояться отмена именно двух тендеров. Определение термина «тендер» находим в п. 28 ч. 1 ст. 1 Закона № 922.
Так, тендер (торги) — это осуществление конкурентного отбора участников с целью определения победителя торгов согласно процедурам, установленным данным Законом (кроме переговорной процедуры закупки). Виды процедур закупок предусмотрены в ч. 1 ст. 12 Закона № 922. Закупка может осуществляться путем применения одной из таких процедур:
— открытые торги;
— конкурентный диалог;
— переговорная процедура закупки.
Таким образом, первым необходимым условием для применения переговорной процедуры закупки является факт проведения именно предварительно двух тендеров, то есть двух процедур закупок, например, двух открытых торгов.
Вторым необходимым условием для применения переговорной процедуры закупки является существование факта отмены двух (обеих!) объявленных процедур закупок, например, двух открытых торгов — из-за подачи для участия в торгах менее двух тендерных предложений. Именно такое основание об отмене торгов прописано в абз. 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 922.
Третье необходимое условие для применения переговорной процедуры закупки — не должен изменяться при новой закупке предмет закупки, то есть его определение по Порядку № 454, а также его технические и качественные характеристики.
Четвертое необходимое условие для применения переговорной процедуры закупки — не должны изменяться при новой закупке требования к участникам, прописанные предварительно заказчиком в тендерных документациях для обоих тендеров, которые были отменены.
Таким образом, для того чтобы в нашей ситуации заказчик мог применить переговорную процедуру закупки на основании п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922, должны выполняться такие условия:
— дважды заказчик провел тендер (открытые торги или конкурентный диалог);
— оба тендера отменены на основании абз. 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 922;
— по запланированной переговорной процедуре закупки заказчик не изменяет предмет закупки, его определение осуществляется согласно Порядка № 454, технические и качественные характеристики предмета закупки также остаются без каких-либо изменений;
— при приглашении участников на проведение переговоров для проведения переговорной процедуры закупки заказчик требует от участника соответствия его тем же требованиям, которые были предварительно указаны в тендерной документации по обоим отмененным тендерам.
Учитывая это, поскольку первая закупка, которую заказчик отменил, была «допороговой», то есть не была тендером в понимании требований Закона № 922, а вторая отмена была не тендера как такового, то есть не всей процедуры закупки, а ее части (лота), то не усматривается наличие оснований для применения переговорной процедуры закупки в такой ситуации на основании п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922.
Как видим, даже такой, на первый взгляд, казалось бы, несложный вопрос, как деление предмета закупки на лоты, имеет свои особенности и скрытые подводные рифы, которые стоит учитывать как заказчикам, так и участникам.
При этом не лишним будет обратить внимание закупщиков и на то, что публичные закупки находятся под пристальным взором не только Госаудитслужбы как органа госфинконтроля в Украине, но и под вниманием общественных организаций, активистов. Заметьте, что активисты осуществляют мониторинг закупки, в том числе и на предмет разделения заказчиком предмета закупки на лоты в части того, не является ли дискриминационным такое разделение, нет ли злоупотреблений в таком случае. Также общественные активисты анализируют, не наблюдаются ли порой признаки сговора между заказчиком и участниками и нет ли признаков антиконкурентных согласованных действий между участниками.
При таких обстоятельствах подозрение у активистов вызывают такие закупки, в которых:
— деление предмета закупки осуществлено на «лоты-близнецы», то есть лоты, которые не отличаются ни по каким количественным, качественным, техническим характеристикам;
— между собой в закупке конкурируют лишь два участника, при этом в части лотов побеждает один, а в другой части — другой участник;
— в закупке участвуют три участника, при этом два из которых получают победу в торгах (каждый по части из лотов), а третьего участника заказчик дисквалифицирует по всем лотам;
— при детальном изучении тендерных предложений победителей оказывается их несоответствие условиям тендерной документации, на что заказчик не обратил внимание.
Поэтому напоследок хотим заказчикам пожелать, чтобы они не делили и не выписывали предмет закупки «случайно» так, что выполнить условия тендерной документации имеет возможность лишь один или два участника (или же только производитель). Также заказчикам не стоит «случайно» объединять в единую закупку (или лот) абсолютно разные товары, лишая таким образом возможности фактически всех производителей непосредственно участвовать в торгах, в связи с отсутствием в ассортименте их производства всех предусмотренных в единой закупке (или лоте) позиций. Помните не только о закупочных принципах, но и об общем принципе не злоупотребления правом!
Нормативные документы
КУоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.
НКУ — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
Порядок № 454 — Порядок определения предмета закупки, утвержденный приказом Минэкономразвития от 17.03.2016 г. № 454.
ДК 021:2015 — Национальный классификатор Украины ДК 021:2015 «Единый закупочный словарь», утвержденный приказом Минэкономразвития от 23.12.2015 г. № 1749.
Письмо — письмо Минэкономразвития «Об осуществлении закупок по отдельным частям предмета закупок(лотами) » от 02.08.2017 г. № 3304-06/26774-06.
