Министерство экономического развития и торговли Украины на многочисленные обращения субъектов сферы публичных закупок по поводу применения законодательства сообщает.
Закон Украины «О публичных закупках» (далее — Закон) устанавливает правовые и экономические основы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения потребностей государства и территориальной громады.
О планировании закупок и предпосылок для применения процедур закупок на следующий год распорядителями бюджетных средств
Согласно статье 4 Закона закупка осуществляется в соответствии с годовым планом. Годовой план, приложение к годовому плану и изменения к ним бесплатно обнародуются на веб-портале Уполномоченного органа по вопросам закупок в течение пяти дней со дня их утверждения. Годовой план составляется и утверждается тендерным комитетом или уполномоченным лицом заказчика в соответствии со статьей 11 Закона.
При этом Примерным положением о тендерном комитете или уполномоченном лице (лицах), утвержденным приказом Минэкономразвития от 30.03.2016 г. № 557, которым рекомендовано руководствоваться заказчикам, установлено, что члены комитета имеют право, в частности, участвовать в планировании расходов и определении потребности в товарах, работах и услугах, которые будут закупаться; анализировать и/или получать информацию о выполнении договоров, заключенных в соответствии с Законом; получать от структурных подразделений заказчика информацию, необходимую для проведения процедур закупок; инициировать создание рабочих групп из числа служебных (должностных) и других лиц структурных подразделений заказчика с целью составления технических требований к предмету закупки, подготовки проектов договоров и тому подобное.
Следует отметить, что составлению годовых планов, в которых отображается предмет закупки, определенный согласно приказу Минэкономразвития от 17.03.2016 г. № 454 «Об утверждении Порядка определения предмета закупки», и ориентировочное начало проведения процедур закупок, предшествует процесс определения потребностей юридического лица — заказчика и планирования объемов и источников расходов.
При этом отношения, которые возникают в процессе составления, рассмотрения, утверждения, выполнения бюджетов, регулируются бюджетным законодательством.
Так, в соответствии с пунктом 11 постановления Кабинета Министров Украины от 28.02.2002 г. № 228 «Об утверждении Порядка составления, рассмотрения, утверждения и основных требований к выполнению смет бюджетных учреждений» (далее — Порядок) для правильной и своевременной организации работы, связанной с составлением проектов смет, главные распорядители, руководствуясь соответствующими указаниями Минфина, Министерства финансов Автономной Республики Крым, местных финансовых органов относительно составления проектов соответствующих бюджетов на следующий год:
устанавливают для распорядителей низшего уровня предельные объемы расходов бюджета и/или предоставления кредитов из бюджета из общего фонда бюджета, срок представления проектов смет и дают указания относительно их составления;
разрабатывают и сообщают распорядителям низшего уровня другие показатели, которых они должны придерживаться в соответствии с законодательством и которые необходимы для правильного определения расходов бюджета и предоставления кредитов из бюджета в проектах смет;
обеспечивают составление проектов смет на бюджетные программы (функции), выполняемые непосредственно главными распорядителями.
Согласно пункту 12 Порядка главные распорядители рассматривают показатели проектов смет распорядителей низшего уровня относительно законности и правильности расчетов, целесообразности запланированных расходов бюджета и предоставления кредитов из бюджета, правильности их распределения в соответствии с экономической классификацией расходов бюджета и классификацией кредитования бюджета, полноты поступления доходов или возврата кредитов, соблюдения действующих ставок (должностных окладов), норм, цен, лимитов, а также других показателей в соответствии с законодательством и составляют проекты сводных смет.
Таким образом, при составлении проектов смет тендерные комитеты или уполномоченные лица заказчиков в конце предыдущего года могут проанализировать закупки, осуществленные в предыдущем году (годах), и определить потребности, в том числе путем проведения сбора информации от подчиненных (структурных) подразделений, на следующий год.
Кроме того, на данном этапе может формироваться ожидаемая стоимость закупок, которая в дальнейшем может корректироваться после рассмотрения и утверждения смет.
Вместе с тем пунктом 13 Порядка установлено, что на основе проектов сводных смет главные распорядители формируют бюджетные запросы, которые подаются Минфину, Министерству финансов Автономной Республики Крым, местным финансовым органам для включения в проекты соответствующих бюджетов в установленном ими порядке.
В соответствии с пунктом 20 Порядка при определении объемов расходов бюджета и/или предоставлении кредитов из бюджета распорядителей низшего уровня главные распорядители должны учитывать объективную потребность в средствах каждого учреждения, исходя из его основных производственных показателей и контингентов, устанавливаемых для учреждений (количество классов, учеников в школах, кроватей в больницах, детей в дошкольных заведениях и тому подобное), объема выполняемой работы, штатной численности, необходимости погашения дебиторской и кредиторской задолженности и реализации отдельных программ и намеченных мероприятий по сокращению расходов в плановом периоде.
Согласно Порядку во время определения расходов в проектах смет учреждения должен обеспечиваться суровый режим экономии средств и материальных ценностей.
Вместе с тем в соответствии с частью первой статьи 35 Бюджетного кодекса Украины главные распорядители бюджетных средств обеспечивают составление бюджетных запросов для представления Министерству финансов Украины в соответствии с требованиями инструкции по подготовке бюджетных запросов, в частности в сроки и порядке, установленные Министерством финансов Украины.
В свою очередь, бюджетами местного самоуправления являются бюджеты территориальных громад сел, их объединений, поселков, городов (в том числе районов в городах), бюджеты объединенных территориальных громад, которые создаются в соответствии с законом и перспективным планом формирования территорий громад.
Порядок составления проектов местных бюджетов определен статьей 75 Бюджетного кодекса Украины. Местные финансовые органы на любом этапе составления и рассмотрения проектов местных бюджетов осуществляют анализ бюджетного запроса, поданного главным распорядителем бюджетных средств, с точки зрения его соответствия цели, приоритетности, а также действенности и эффективности использования бюджетных средств. На основе результатов анализа руководитель местного финансового органа принимает решение о включении бюджетного запроса в предложения проекта местного бюджета перед представлением его на рассмотрение соответственно Совету министров Автономной Республики Крым, местным государственным администрациям, исполнительным органам соответствующих местных советов.
Таким образом, определение и обоснование потребности в закупке товаров, работ или услуг и необходимого объема соответствующих расходов на следующий год фактически осуществляется бюджетными организациями на этапе подготовки к составлению бюджетных запросов.
Учитывая изложенное, тендерный комитет или уполномоченное(ые) лицо(а) заказчика, назначенные ответственными за организацию и проведение процедур закупок, могут заблаговременно получать необходимую информацию относительно потребностей и объемов расходов юридического лица — заказчика для осуществления в дальнейшем эффективного планирования проведения процедур закупок в соответствии с требованиями Закона.
<…>
Об определении ожидаемой стоимости закупок
При определении ожидаемой стоимости закупки заказчики могут исходить из плановых стоимостных показателей, которые могут рассчитываться, в частности, исходя из потребности в соответствующих товарах, работах и услугах в прошлых годах с учетом экономических факторов, индекса инфляции, влияющих на ценообразование на рынках соответствующих товаров, работ и услуг и тому подобное.
В то же время заказчики для соблюдения принципов осуществления закупок, установленных статьей 3 Закона, в частности максимальной экономии и эффективности, и цели данного Закона, могут предварительно осуществлять маркетинговые исследования, изучение ситуации на рынке, мониторинг коммерческих предложений потенциальных поставщиков товаров, предоставителей услуг и исполнителей работ как из открытых источников, так и непосредственно консультируясь с ними, исследовать информацию относительно ценового диапазона с применением аналитического модуля bi.prozorro.org, получать данные от органов власти, предприятий, учреждений организаций согласно их функциям, а также из других источников информации, которая может быть использована для формирования ожидаемой стоимости предмета закупки.
При этом расчет ожидаемой стоимости предмета закупки не регулируется Законом и осуществляется заказчиком самостоятельно исходя из специфики такого предмета, условий и обстоятельств проведения конкретной закупки.
Одновременно отмечаем, что письма Министерств не устанавливают норм права, носят исключительно рекомендательный и информативный характер.
Директор Департамента регулирования публичных закупок Л. Лахтионова
Комментарий специалиста
Планирование закупок и предпосылки для их проведения
Заказчики публичных закупок уже, наверное, привыкли, что в конце каждого года или же в начале нового года они занимаются планированием закупок. Следует заметить, что этот вопрос является достаточно важным. Ведь утверждению годового плана всегда предшествует целый ряд действий не только тендерного комитета заказчика, но и работников структурных подразделений организации (то есть тех, кто непосредственно имеет потребность в закупке тех или иных товаров, услуг или работ).
Напомним, что согласно ч. 1 ст. 4 Закона Украины «О публичных закупках» от 25.12.2016 г. № 922-VIII закупку осуществляют в соответствии с годовым планом. То есть предпосылкой проведения торгов является наличие информации о них в годовом плане закупок.
При этом законодательство в сфере публичных закупок не содержит положений, которые бы определяли механизм самого планирования таких закупок. То есть не определено, на основании каких документов и какой информации заказчик должен планировать осуществление закупок, а также каким образом определять ожидаемую стоимость каждого из предметов закупок и т. п.
Наверное именно по этой причине почти каждый год Уполномоченный орган предоставлял разъяснения о процессе планирования заказчиками. Недавно закупочное сообщество получило новую консультационную помощь от Минэкономразвития (далее — МЭРТУ) о предпосылках осуществления закупок. При этом МЭРТУ в комментируемом письме проанализировало два вопроса: планирование заказчиками закупок и определение ожидаемой стоимости. Далее рассмотрим эти вопросы детальнее.
1. Планирование закупок: ключевые моменты
Отметим, что в отношении вопроса планирования закупок МЭРТУ впервые детально проанализировало возможность определения потребности в закупке заказчиками-бюджетниками. При этом планирование возможно осуществлять не исходя из потребности в закупке тех или иных предметов закупок по состоянию на момент составления годового плана закупок, а еще на этапе составления расчетов к смете и формирования бюджетных запросов.
Напомним, что несколько лет назад в закупочном законодательстве среди других функций тендерного комитета была предусмотрена такая функция, как планирование в течение года осуществления процедур закупок в соответствии с утвержденной сметой, финансовым планом (планом ассигнований, планом использования бюджетных (государственных) средств). Однако позже указанные положения были исключены из законодательства.
Так, на сегодня законодательство в сфере публичных закупок не содержит обязанности для заказчика составлять и утверждать годовой план закупок на основании сметы (временной сметы), финансового плана (плана ассигнований, плана использования бюджетных (государственных) средств). Добавим, что в настоящее время одной из функций комитета является планирование закупок, составление и утверждение годового плана закупок.
Вместе с тем стоит напомнить о следующем: отношения, которые возникают в процессе составления, рассмотрения, утверждения, выполнения бюджетов, отчетности об их выполнении и контроля за соблюдением бюджетного законодательства, урегулированы Бюджетным кодексом Украины от 08.07.2010 г. № 2456-VI (далее — БКУ).
В частности, в ст. 41 БКУ определены особенности формирования поступлений бюджета и осуществления расходов бюджета в случае несвоевременного вступления в силу Закона о Государственном бюджете Украины. Так, если до начала нового бюджетного периода не вступил в силу Закон о Государственном бюджете Украины, Кабинет Министров Украины имеет право осуществлять расходы Государственного бюджета Украины в соответствии с такими требованиями:
1) расходы Государственного бюджета Украины могут осуществляться лишь на бюджетные программы, бюджетные назначения относительно которых установлены законом о Государственном бюджете Украины на предыдущий бюджетный период и одновременно предусмотрены в проекте закона о Государственном бюджете Украины на следующий бюджетный период, поданном Кабинетом Министров Украины в Верховную Раду Украины, за которыми полностью сохраняются целевые ограничения;
2) ежемесячные бюджетные ассигнования общего фонда Государственного бюджета Украины суммарно не могут превышать 1/12 объема бюджетных назначений, определенных Законом о Государственном бюджете Украины на предыдущий бюджетный период (кроме случаев, предусмотренных ч. 6 ст. 16 и ч. 4 ст. 23 этого Кодекса, а также пп. 4 и 5 ч. 2 настоящей статьи).
В то же время при планировании закупок необходимо учитывать требования Порядка составления, рассмотрения, утверждения и основных требований к выполнению смет бюджетных учреждений, утвержденного постановлением КМУ от 28.02.2002 г. № 228 (далее — Порядок № 228). А именно заказчики-бюджетники ограничены предельными объемами расходов из бюджета, а расчеты к смете должны осуществлять законно и правильно, а также придерживаться целесообразности планирования расходов, соблюдения действующих норм, цен, лимитов и других показателей.
В частности, в соответствии с п. 20 Порядка № 228 во время определения расходов в проектах смет учреждения должен обеспечиваться строгий режим экономии средств и материальных ценностей.
Теперь о том, кто же должен в учреждении заниматься планированием закупок.
По этому вопросу МЭРТУ в комментируемом письме обращает внимание на то, что члены тендерного комитета в соответствии с Примерным положением о тендерном комитете или уполномоченном лице (лицах), утвержденным приказом Минэкономразвития от 30.03.2016 г. № 557 (далее — Положение № 557), имеют право, в частности:
— участвовать в планировании расходов и определении потребности в товарах, работах и услугах, которые будут закупаться;
— анализировать и/или получать информацию о выполнении договоров, заключенных в соответствии с Законом;
— получать от структурных подразделений заказчика информацию, необходимую для проведения процедур закупок;
— инициировать создание рабочих групп из числа служебных (должностных) и других лиц структурных подразделений заказчика с целью составления технических требований к предмету закупки, подготовки проектов договоров и т. п.
И хотя указанное Положение не является обязательным для соблюдения заказчиками, однако в п. 2 приказа от 30.03.2016 г. № 557, которым оно утверждено, рекомендовано заказчикам во время разработки положения о тендерном комитете или уполномоченном лице (лицах) руководствоваться именно этим Положением.
Учитывая это, МЭРТУ в комментируемом письме подчеркивает, что члены тендерного комитета или уполномоченное лицо, которые являются ответственными за организацию и осуществление публичных закупок, имеют возможность заблаговременно получать соответствующую информацию о потребностях и объеме расходов на те или другие предметы закупок, для того, чтобы потом учесть такую информацию во время планирования. Поэтому предлагаем заказчикам прислушиваться к таким советам Уполномоченного органа при планировании публичных закупок.
Хотя МЭРТУ в комментируемом письме и разъяснило детально возможность планирования закупок на основе сметных расчетов и бюджетных запросов, однако сам механизм планирования на уровне законодательства все равно не определен. Учитывая это, заказчик-бюджетник при планировании закупки и определении ожидаемой стоимости предмета закупки, как и в прошлые годы, так и в этом году во время составления годового плана закупок может исходить из плановых стоимостных показателей, которые он может рассчитывать. Например, исходя из потребности в соответствующих товарах, работах или услугах в прошлых годах с учетом экономических факторов, которые влияют на ценообразование на рынках соответствующих товаров, работ и услуг и т. п.
2. Как определить ожидаемую стоимость предмета закупки
Кроме оснований для планирования закупок, МЭРТУ в комментируемом письме коснулось, наверное, самого болезненного для закупщиков вопроса — определения ожидаемой стоимости предмета закупки.
Так, при анализе вопроса ожидаемой стоимости, среди прочего, МЭРТУ предлагает заказчикам осуществлять мониторинг коммерческих предложений потенциальных поставщиков товаров, предоставителей услуг как из открытых источников, так и непосредственно консультируясь с такими предприятиями. И здесь стоит предостеречь заказчиков при учете ими таких советов Уполномоченного органа.
Совет 1
При определении круга потенциальных поставщиков товаров, предоставителей услуг для проведения консультаций, приглашения их на круглые столы, переговоры не стоит забывать о таких основных принципах осуществления публичных закупок, как:
— открытость и прозрачность на всех стадиях закупок;
— недискриминация участников;
— предотвращение коррупционных действий и злоупотреблений.
Ведь если заказчик пригласит для консультаций одних поставщиков товаров (предоставителей услуг) и не пригласит других, то у контролеров, правоохранителей могут возникнуть вопросы: а почему приглашены именно эти, а не другие?
Совет 2
Перед принятием решения, кого приглашать, а кого нет для консультаций, заказчик должен четко для себя решить вопрос: какое основание для приглашения именно таких компаний. Возможно, только об этих компаниях есть положительные отзывы в сети Интернет. Возможно, с этими компаниями заказчик уже работал в прошлом и имеет положительный опыт выполнения договоров без любых претензий, а с другими, которых не приглашают для консультаций, — имеется судебная волокита через ненадлежащее выполнение договорных обязательств в прошлом. Также возможно, исходя из анализа технических возможностей, заявленных на официальном сайте предприятия, именно в таком техническом решении нуждается предмет закупки, который нужен заказчику.
Учитывая это, видим, что основания для приглашения на консультации о реальной ожидаемой стоимости того или иного предмета закупки, более четкого определения технических параметров и требований к предмету закупки определенных поставщиков товаров (предоставителей услуг) могут быть разными и зависят от специфики рынка, а также особенностей самого предмета закупки и т. п.
Однако в любом случае советуем заказчикам:
— придерживаться указанных принципов публичных закупок;
— не указывать сначала ожидаемую стоимость, а затем и квалификационные и технические требования под какого-то конкретного поставщика;
— не предоставлять незаконного преимущества какому-либо конкретному участнику рынка.
Поскольку в противном случае «игра» заказчика будет уже на грани фола.
Рассматривая комментируемое письмо, стоит обратить внимание и на то, что МЭРТУ при анализе вопроса ожидаемой стоимости, среди прочего, предлагает заказчикам исследовать информацию относительно ценового диапазона с применением аналитического модуля bi.prozorro.org.
По этому поводу также хотим предостеречь заказчиков, которые будут придерживаться этого совета Уполномоченного органа об одном моменте.
Не секрет, что по результатам осуществления некоторых закупок победа достается участнику, который демпинговал во время участия в аукционе. Поскольку если, например, сравнить среднерыночные цены на определенный товар и цену победителя в соответствующей процедуре закупки, то разница может быть существенной. При этом в подобных закупках можно наблюдать ситуацию, что потом стороны заключают дополнительное соглашение на увеличение цены за единицу товара. Как следствие, конечная цена за товар существенно отличается от той, с которой участник победил в аукционе.
Совет 3
Если заказчик при определении ожидаемой стоимости того или иного товара будет ориентироваться только на цены победителей торгов в электронной системе закупок Prozorro, без учета последующих изменений цены за единицу товара при выполнении договора, то вероятно, что заказчик неправильно определит ожидаемую стоимость такого предмета закупки, ведь фактически она будет занижена. В результате торги по такому запланированному предмету закупки могут не состояться.
Это связано с тем, что стоимость предложений потенциальных участников торгов будет превышать ожидаемую стоимость предмета закупки, и, как следствие, на такие торги к заказчику никто из участников не придет. И даже если какая-либо пара участников и придет на такие торги, то опять же существует риск демпинговой цены со стороны победителя, а также вероятного сговора между участниками. При этом уже совсем скоро победитель, вероятно, будет обращаться к заказчику с вопросом пересмотреть цену за единицу товара в сторону ее увеличения. Поэтому, пользуясь этим советом МЭРТУ, заказчикам стоит учитывать указанные нюансы при определении ожидаемой стоимости предмета закупки.
В заключение добавим, что МЭРТУ в комментируемом письме подчеркивает: расчет ожидаемой стоимости предмета закупки не регулируется Законом № 922 (ср. ). Такой расчет заказчик осуществляет самостоятельно исходя из специфики каждого отдельного предмета закупки, условий и обстоятельств осуществления конкретной закупки. При этом, как всегда, МЭРТУ обратило внимание заказчиков на то, что письма Министерств не устанавливают норм права, носят исключительно рекомендательный и информативный характер.
В связи с этим не лишним будет напомнить заказчикам, что в соответствии с ч. 1 ст. 38 Закона № 922 за нарушение требований, установленных данным Законом и нормативно-правовыми актами, разработанными в соответствии с данным Законом, члены тендерного комитета заказчика, уполномоченное лицо (лица) несут ответственность согласно законам Украины. При этом за нарушение требований, установленных Законом № 922 в части принятых решений, выбора и применения процедур закупки, ответственность несут члены тендерного комитета или уполномоченное лицо (лица) персонально (ч. 2 ст. 38 Закона № 922).
Так, ч. 1 ст. 16414 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X предусмотрена ответственность в форме наложения штрафа на служебных (должностных), уполномоченных лиц от 700 до 1000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 11900 до 17000 грн.), в частности, за такие нарушения:
— осуществление закупки товаров, работ и услуг без применения определенных законодательством процедур закупок;
— необнародование или нарушение порядка обнародования информации о закупках в соответствии с требованиями законодательства.
Кроме того, как свидетельствует практика хозяйственных судов, заключение договора без предварительного планирования такого предмета закупки в годовом плане закупок или приложении к нему, является следствием признания судом такого договора недействительным.
Так, Хозяйственный суд Хмельницкой области решением от 31.07.2017 г. в деле № 924/466/17 (вступило в законную силу 18.08.2017 г.) удовлетворил иск заместителя руководителя Городоцькой городской прокуратуры в интересах государства, признав недействительным договор, заключенный между Винковецким поселковым советом и физическим лицом — предпринимателем.
При этом суд отметил следующее: заказчик при закупке продуктов питания, в частности, при заключении обжалуемого договора нарушил принцип недискриминации участников, поскольку такая закупка не была обнародована в годовом плане закупок, как этого требует ст. 4 Закона № 922. В то же время, по убеждению суда, заказчик не обеспечил свободный доступ всех участников к информации о закупке, предусмотренной Законом № 922. Как следствие, суд пришел к выводу о наличии оснований для признания указанного договора недействительным. С этим судебным решением можно ознакомиться в ЕГРСР по ссылке: http://reyestr.court.gov.ua/Review/68160712.
Так что не забывайте: каждая запланированная закупка (как допороговая, так и сверхпороговая) должна быть зафиксирована в годовом плане (или в приложении к годовому плану). В свою очередь, эти документы необходимо обнародовать в течение 5 дней со дня их утверждения.
Ярослава ДУБРОВА, консультант по вопросам публичных закупок
