Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо застосування законодавства повідомляє.
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Щодо планування закупівель та передумов для застосування процедур закупівель на наступний рік розпорядниками бюджетних коштів
Згідно зі статтею 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п’яти днів з дня їх затвердження. Річний план складається та затверджується тендерним комітетом або уповноваженою особою замовника відповідно до статті 11 Закону.
При цьому Примірним положенням про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 р. № 557, яким рекомендовано керуватися замовникам, встановлено, що члени комітету мають право, зокрема, брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби у товарах, роботах та послугах, що будуть закуповуватися; аналізувати та/або отримувати інформацію щодо виконання договорів, укладених відповідно до Закону; одержувати від структурних підрозділів замовника інформацію, необхідну для проведення процедур закупівель; ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, підготовки проектів договорів тощо.
Слід зазначити, що складанню річних планів, у яких відображається предмет закупівлі, визначений згідно з наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 р. № 454 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі», та орієнтовний початок проведення процедур закупівель, передує процес визначення потреб юридичної особи — замовника та планування обсягів і джерел видатків.
При цьому відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, регулюються бюджетним законодавством.
Так, відповідно до пункту 11 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 р. № 228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ» (далі — Порядок) для правильної та своєчасної організації роботи, пов’язаної із складанням проектів кошторисів, головні розпорядники, керуючись відповідними вказівками Мінфіну, Міністерства фінансів Автономної Республіки Крим, місцевих фінансових органів щодо складання проектів відповідних бюджетів на наступний рік:
встановлюють для розпорядників нижчого рівня граничні обсяги видатків бюджету та/або надання кредитів з бюджету із загального фонду бюджету, термін подання проектів кошторисів і дають вказівки щодо їх складання;
розробляють і повідомляють розпорядникам нижчого рівня інші показники, яких вони повинні додержуватися відповідно до законодавства і які необхідні для правильного визначення видатків бюджету та надання кредитів з бюджету у проектах кошторисів;
забезпечують складення проектів кошторисів на бюджетні програми (функції), що виконуються безпосередньо головними розпорядниками.
Згідно з пунктом 12 Порядку головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету та надання кредитів з бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету та класифікації кредитування бюджету, повноти надходження доходів або повернення кредитів, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства та складають проекти зведених кошторисів.
Таким чином, при складанні проектів кошторисів тендерні комітети або уповноважені особи замовників наприкінці попереднього року можуть проаналізувати закупівлі, здійснені у попередній рік (роки), та визначити потреби, у тому числі шляхом проведення збору інформації від підпорядкованих (структурних) підрозділів, на наступний рік.
Крім того, на даному етапі може формуватися очікувана вартість закупівель, яка у подальшому може коригуватись після розгляду та затвердження кошторисів.
Разом з тим пунктом 13 Порядку встановлено, що на основі проектів зведених кошторисів головні розпорядники формують бюджетні запити, які подаються Мінфіну, Міністерству фінансів Автономної Республіки Крим, місцевим фінансовим органам для включення до проектів відповідних бюджетів у встановленому ними порядку.
Відповідно до пункту 20 Порядку під час визначення обсягів видатків бюджету та/або надання кредитів з бюджету розпорядників нижчого рівня головні розпорядники повинні враховувати об’єктивну потребу в коштах кожної установи виходячи з її основних виробничих показників і контингентів, які встановлюються для установ (кількість класів, учнів у школах, ліжок у лікарнях, дітей у дошкільних закладах тощо), обсягу виконуваної роботи, штатної чисельності, необхідності погашення дебіторської і кредиторської заборгованості та реалізації окремих програм і намічених заходів щодо скорочення витрат у плановому періоді.
Згідно з Порядком під час визначення видатків у проектах кошторисів установи повинен забезпечуватися суворий режим економії коштів і матеріальних цінностей.
Разом з тим відповідно до частини першої статті 35 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів забезпечують складання бюджетних запитів для подання Міністерству фінансів України відповідно до вимог інструкції з підготовки бюджетних запитів, зокрема у терміни та порядку, встановлені Міністерством фінансів України.
У свою чергу, бюджетами місцевого самоврядування є бюджети територіальних громад сіл, їх об’єднань, селищ, міст (у тому числі районів у містах), бюджети об’єднаних територіальних громад, що створюються згідно із законом та перспективним планом формування територій громад.
Порядок складання проектів місцевих бюджетів визначено статтею 75 Бюджетного кодексу України. Місцеві фінансові органи на будь-якому етапі складання і розгляду проектів місцевих бюджетів здійснюють аналіз бюджетного запиту, поданого головним розпорядником бюджетних коштів, з точки зору його відповідності меті, пріоритетності, а також дієвості та ефективності використання бюджетних коштів. На основі результатів аналізу керівник місцевого фінансового органу приймає рішення про включення бюджетного запиту до пропозиції проекту місцевого бюджету перед поданням його на розгляд відповідно Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевим державним адміністраціям, виконавчим органам відповідних місцевих рад.
Таким чином, визначення та обґрунтування потреби у закупівлі товарів, робіт або послуг та необхідного обсягу відповідних видатків на наступний рік фактично здійснюється бюджетними організаціями на етапі підготовки до складання бюджетних запитів.
З огляду на викладене, тендерний комітет або уповноважена(і) особа(и) замовника, які призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівель, можуть завчасно отримувати необхідну інформацію щодо потреб та обсягів видатків юридичної особи — замовника для здійснення у подальшому ефективного планування проведення процедур закупівель відповідно до вимог Закону.
<…>
Щодо визначення очікуваної вартості закупівель
При визначенні очікуваної вартості закупівлі замовники можуть виходити з планових вартісних показників, які можуть розраховуватись, зокрема, виходячи із потреби у відповідних товарах, роботах і послугах у минулих роках з урахуванням економічних факторів, індексу інфляції, які впливають на ціноутворення на ринках відповідних товарів, робіт і послуг тощо.
Водночас замовники для дотримання принципів здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону, зокрема максимальної економії та ефективності, та мети цього Закону, можуть попередньо здійснювати маркетингові дослідження, вивчення ситуації на ринку, моніторинг комерційних пропозицій потенційних постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт як з відкритих джерел, так і безпосередньо консультуючись з ними, досліджувати інформацію щодо цінового діапазону із застосуванням аналітичного модуля bi.prozorro.org, отримувати дані від органів влади, підприємств, установ організацій згідно з їх функціями, а також з інших джерел інформації, яка може бути використана для формування очікуваної вартості предмета закупівлі.
При цьому розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі не регулюється Законом і здійснюється замовником самостійно виходячи зі специфіки такого предмета, умов та обставин здійснення конкретної закупівлі.
Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
Директор Департаменту регулювання публічних закупівель Л. Лахтіонова
Коментар фахівця
Планування закупівель та передумови для їх проведення
Замовники публічних закупівель уже, напевне, звикли, що наприкінці кожного року або ж на початку нового року вони займаються плануванням закупівель. Слід зазначити, що це питання є досить важливим. Адже затвердженню річного плану завжди передує ціла низка дій не тільки тендерного комітету замовника, а й працівників структурних підрозділів організації (тобто тих, хто безпосередньо має потребу у закупівлі тих чи інших товарів, послуг чи робіт).
Нагадаємо, що згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2016 р. № 922-VIII закупівлю здійснюють відповідно до річного плану. Тобто передумовою проведення торгів є наявність інформації про них у річному плані закупівель.
При цьому законодавство у сфері публічних закупівель не містить положень, які б визначали механізм самого планування таких закупівель. Тобто не визначено, на підставі яких документів та якої інформації замовник має планувати здійснення закупівель, а також яким чином визначати очікувану вартість кожного з предметів закупівель тощо.
Напевно саме з цієї причини майже кожного року Уповноважений орган надавав роз’яснення щодо процесу планування замовниками. Нещодавно закупівельна спільнота отримала нову консультаційну допомогу від Мінекономрозвитку (далі — МЕРТУ) щодо передумов здійснення закупівель. При цьому МЕРТУ у листі, що коментується, проаналізувало два питання: планування замовниками закупівель та визначення очікуваної вартості. Далі розглянемо ці питання детальніше.
1. Планування закупівель: ключові моменти
Зазначимо, що стосовно питання планування закупівель МЕРТУ вперше детально проаналізувало можливість визначення потреби в закупівлі замовниками-бюджетниками. При цьому планування можливо здійснювати не виходячи з потреби в закупівлі тих чи інших предметів закупівель станом на момент складання річного плану закупівель, а ще на етапі складання розрахунків до кошторису та формування бюджетних запитів.
Нагадаємо, що кілька років тому в закупівельному законодавстві серед інших функцій тендерного комітету було передбачено таку функцію, як планування протягом року здійснення процедур закупівель відповідно до затвердженого кошторису, фінансового плану (плану асигнувань, плану використання бюджетних (державних) коштів). Однак пізніше зазначені положення було вилучено із законодавства.
Так, на сьогодні законодавство у сфері публічних закупівель не містить обов’язку для замовника складати та затверджувати річний план закупівель на підставі кошторису (тимчасового кошторису), фінансового плану (плану асигнувань, плану використання бюджетних (державних) коштів). Додамо, що нині однією з функцій комітету є планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель.
Разом з тим варто нагадати про таке: відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства врегульовані Бюджетним кодексом України від 08.07.2010 р. № 2456-VI (далі — БКУ).
Зокрема, у ст. 41 БКУ визначено особливості формування надходжень бюджету та здійснення витрат бюджету в разі несвоєчасного набрання чинності Законом про Державний бюджет України. Так, якщо до початку нового бюджетного періоду не набрав чинності Закон про Державний бюджет України, Кабінет Міністрів України має право здійснювати витрати Державного бюджету України відповідно до таких вимог:
1) витрати Державного бюджету України можуть здійснюватися лише на бюджетні програми, бюджетні призначення щодо яких встановлені законом про Державний бюджет України на попередній бюджетний період та одночасно передбачені у проекті закону про Державний бюджет України на наступний бюджетний період, поданому Кабінетом Міністрів України до Верховної Ради України, за якими повністю зберігаються цільові обмеження;
2) щомісячні бюджетні асигнування загального фонду Державного бюджету України сумарно не можуть перевищувати 1/12 обсягу бюджетних призначень, визначених Законом про Державний бюджет України на попередній бюджетний період (крім випадків, передбачених ч. 6 ст. 16 та ч. 4 ст. 23 цього Кодексу, а також пп. 4 і 5 ч. 2 цієї статті).
Водночас при плануванні закупівель необхідно враховувати вимоги Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою КМУ від 28.02.2002 р. № 228 (далі — Порядок № 228). А саме замовники-бюджетники обмежені граничними обсягами видатків з бюджету, а розрахунки до кошторису мають здійснювати законно та правильно, а також дотримуватися доцільності планування видатків, додержання діючих норм, цін, лімітів та інших показників.
Зокрема, відповідно до п. 20 Порядку № 228 під час визначення видатків у проектах кошторисів установи повинен забезпечуватися суворий режим економії коштів і матеріальних цінностей.
Тепер стосовно того, хто ж повинен в установі займатися плануванням закупівель.
З цього питання МЕРТУ у листі, що коментується, звертає увагу на те, що члени тендерного комітету відповідно до Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 р. № 557 (далі — Положення № 557), мають право, зокрема:
— брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби у товарах, роботах та послугах, що будуть закуповуватися;
— аналізувати та/або отримувати інформацію щодо виконання договорів, укладених відповідно до Закону;
— одержувати від структурних підрозділів замовника інформацію, необхідну для проведення процедур закупівель;
— ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, підготовки проектів договорів тощо.
І хоча зазначене Положення не є обов’язковим для дотримання замовниками, проте в п. 2 наказу від 30.03.2016 р. № 557, яким воно затверджене, рекомендовано замовникам під час розроблення положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) керуватися саме цим Положенням.
З огляду на це, МЕРТУ у листі, що коментується, наголошує на тому, що члени тендерного комітету або уповноважена особа, які є відповідальними за організацію та здійснення публічних закупівель, мають можливість заздалегідь отримувати відповідну інформацію про потреби та обсяг видатків на ті чи інші предмети закупівель, для того щоб потім урахувати таку інформацію під час планування. Тож пропонуємо замовникам прислухатися до таких порад Уповноваженого органу при планування публічних закупівель.
Хоча МЕРТУ в листі, що коментується, й роз’яснило детально можливість планування закупівель на основі кошторисних розрахунків та бюджетних запитів, проте сам механізм планування на рівні законодавства все одно не визначений. З огляду на це, замовник-бюджетник при плануванні закупівлі та визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі, як і в минулих роках, так і цього року, під час складання річного плану закупівель може виходити з планових вартісних показників, які він може розраховувати. Наприклад, виходячи з потреби у відповідних товарах, роботах або послугах у минулих роках з урахуванням економічних факторів, які впливають на ціноутворення на ринках відповідних товарів, робіт і послуг тощо.
2. Як визначити очікувану вартість предмета закупівлі
Крім підстав для планування закупівель, МЕРТУ в листі, що коментується, торкнулося, напевно, найболючішого для закупівельників питання — визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.
Так, при аналізі питання очікуваної вартості, серед іншого, МЕРТУ пропонує замовникам здійснювати моніторинг комерційних пропозицій потенційних постачальників товарів, надавачів послуг як з відкритих джерел, так і безпосередньо консультуючись з такими підприємствами. І тут варто застерегти замовників при врахуванні ними таких порад Уповноваженого органу.
Порада 1
При визначенні кола потенційних постачальників товарів, надавачів послуг для проведення консультацій, запрошення їх на круглі столи, переговори не варто забувати про такі основні принципи здійснення публічних закупівель, як:
— відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
— недискримінація учасників;
— запобігання корупційним діям і зловживанням.
Адже якщо замовник запросить для консультацій одних постачальників товарів (надавачів послуг) і не запросить інших, то в контролерів, правоохоронців можуть виникнути запитання: а чому запрошено саме цих, а не інших?
Порада 2
Перед прийняттям рішення, кого запрошувати, а кого ні для консультацій, замовник має чітко для себе вирішити питання: яка підстава для запрошення саме таких компаній. Можливо, тільки про ці компанії є позитивні відгуки в мережі Інтернет. Можливо, з цими компаніями замовник уже працював в минулому й має позитивний досвід виконання договорів без будь-яких претензій, а з іншими, яких не запрошують для консультацій, — наявна судова тяганина через неналежне виконання договірних зобов’язань в минулому. Також можливо, виходячи з аналізу технічних можливостей, заявлених на офіційному сайті підприємства, саме такого технічного рішення потребує предмет закупівлі, який потрібен замовнику.
З огляду на це, бачимо, що підстави для запрошення на консультації щодо реальної очікуваної вартості того чи іншого предмета закупівлі, більш чіткого визначення технічних параметрів та вимог до предмета закупівлі певних постачальників товарів (надавачів послуг) можуть бути різними та залежать від специфіки ринку, а також особливостей самого предмета закупівлі тощо.
Проте в будь-якому випадку радимо замовникам:
— дотримуватися зазначених принципів публічних закупівель;
— не зазначати спочатку очікувану вартість, а потім і кваліфікаційні та технічні вимоги під якогось конкретного постачальника;
— не надавати незаконної переваги якому-небудь конкретному учаснику ринку.
Оскільки в інакшому випадку «гра» замовника буде вже на межі фолу.
Розглядаючи лист, що коментується, варто звернути увагу й на те, що МЕРТУ при аналізі питання очікуваної вартості, серед іншого, пропонує замовникам досліджувати інформацію щодо цінового діапазону із застосувванням аналітичного модуля bi.prozorro.org.
З цього приводу також хочемо застерегти замовників, які будуть дотримуватися цієї поради Уповноваженого органу про один момент.
Не секрет, що за результатами здійснення деяких закупівель перемога дістається учаснику, який демпінгував під час участі в аукціоні. Оскільки якщо, наприклад, порівняти середньоринкові ціни на певний товар і ціну переможця у відповідній процедурі закупівлі, то різниця може бути суттєвою. При цьому в подібних закупівлях можна спостерігати ситуацію, що потім сторони укладають додаткову угоду на збільшення ціни за одиницю товару. Як наслідок, кінцева ціна за товар суттєво різниться від тієї, з якою учасник переміг в аукціоні.
Порада 3
Якщо замовник при визначенні очікуваної вартості того чи іншого товару буде орієнтуватися лише на ціни переможців торгів в електронній системі закупівель Prozorro, без урахування подальших змін ціни за одиницю товару при виконанні договору, то ймовірно, що замовник неправильно визначить очікувану вартість такого предмета закупівлі, адже фактично вона буде занижена. У результаті торги за таким запланованим предметом закупівлі можуть не відбутися.
Це пов’язано з тим, що вартість пропозицій потенційних учасників торгів буде перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, та, як наслідок, на такі торги до замовника ніхто з учасників не прийде. І навіть якщо яка-небудь пара учасників й прийде на такі торги, то знову ж таки існує ризик демпінгової ціни з боку переможця, а також ймовірної змови між учасниками. При цьому вже зовсім скоро переможець, напевне, буде звертатися до замовника з питанням переглянути ціну за одиницю товару в бік її збільшення. Тому, користуючись цією порадою МЕРТУ, замовникам варто враховувати зазначені нюанси при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі.
На завершення додамо, що МЕРТУ в листі, що коментується, наголошує: розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі не регулюється Законом № 922 (ср. ). Такий розрахунок замовник здійснює самостійно виходячи зі специфіки кожного окремого предмета закупівлі, умов і обставин здійснення конкретної закупівлі. При цьому, як завжди, МЕРТУ звернуло увагу замовників на те, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
Тож з цього приводу не зайвим буде нагадати замовникам, що відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону № 922 за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи) несуть відповідальність згідно із законами України. При цьому за порушення вимог, установлених Законом № 922 в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально (ч. 2 ст. 38 Закону № 922).
Так, ч. 1 ст. 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X передбачено відповідальність у формі накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 11900 до 17000 грн.), зокрема, за такі порушення:
— здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;
— неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства.
Окрім того, як свідчить практика господарських судів, укладення договору без попереднього планування такого предмета закупівлі в річному плані закупівель чи додатку до нього є наслідком визнання судом такого договору недійсним.
Так, Господарський суд Хмельницької області рішенням від 31.07.2017 р. у справі № 924/466/17 (набрало законної сили 18.08.2017 р.) задовольнив позов заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури в інтересах держави, визнавши недійсним договір, укладений між Віньковецькою селищною радою та фізичною особою — підприємцем.
При цьому суд зазначив таке: замовник при закупівлі продуктів харчування, зокрема, при укладенні оскаржуваного договору порушив принцип недискримінації учасників, оскільки така закупівля не була оприлюднена в річному плані закупівель, як це вимагає ст. 4 Закону № 922. Водночас, на переконання суду, замовник не забезпечив вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом № 922. Як наслідок, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання зазначеного договору недійсним. З цим судовим рішенням можна ознайомитись в ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/68160712.
Отже, не забувайте: кожна запланована закупівля (як допорогова, так і понадпорогова) повинна бути зафіксована в річному плані (або в додатку до річного плану). У свою чергу, ці документи необхідно оприлюднити протягом 5 днів з дня їх затвердження.
Ярослава ДУБРОВА, консультант з питань публічних закупівель
