В первую очередь отметим, что договор о закупке заключается в письменной форме в соответствии с положениями ГКУ и ХКУ с учетом особенностей, определенных Законом № 922.
Заметьте, что Закон № 922 содержит общее правило: существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме исключительных 8 случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 36 этого Закона.
Наряду с этим Закон № 329 предусматривает существенные условия, которые должен содержать договор поставки природного газа (ч. 5 ст. 12). Вместе с тем указанный Закон не устанавливает исключительного перечня оснований для внесения изменений в существенные условия договора о закупке природного газа.
При этом, поскольку специальным нормативным актом в сфере публичных закупок является Закон № 922, то при изменении цены на природный газ нужно обязательно учитывать положения ч. 4 его ст. 36.
Как предусмотрено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона № 922, существенные условия договора о закупке не могут изменяться, кроме случая изменения цены за единицу товара не более чем на 10 % в случае колебания цены такого товара на рынке, при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре.
Рассмотрим, какие же условия должны быть выполнены сторонами договора для того, чтобы внесение изменений в существенные условия договора было правомерным.
1. Наличие факта колебания цены природного газа на рынке
При изменении цены за единицу товара должно произойти предварительно ее колебание, то есть изменение цены природного газа на рынке то ли в сторону уменьшения, то ли в сторону увеличения.
Вместе с тем при согласовании сторонами первого дополнительного соглашения к договору должен быть документально подтвержден факт изменения цены за единицу товара по сравнению с той ценой, которая указана сторонами в договоре.
Предупреждаем стороны: не стоит указывать в договоре, что период для расчета цены определяется начиная с момента подачи тендерного предложения и до момента обращения контрагента с предложением заключить первое дополнительное соглашение об изменении цены. Почему? Это является рискованным, поскольку если колебание цены состоялось не после заключения договора, а до, то, по сути, участник имеет право отказаться от заключения такого договора.
В случае следующих изменений цены стороны должны исходить из того, что цена за единицу товара снова изменилась (проколебалась), по сравнению с той, которая была указана в предыдущем дополнительном соглашении к договору. То есть любое следующее изменение цены товара в договоре может быть правомерно в случае, если цена товара снова изменилась на рынке.
ВНИМАНИЕ!
Если цена проколебалась однократно более чем на 10 %, например, на 20 %, то этот факт дает право изменить цену не более чем на 10 % одним соглашением. Использовать указанный факт колебания повторно для внесения изменений в договор, например еще на 10 %, нет оснований, поскольку, по сути, в промежутке времени между первым и вторым дополнительными соглашениями не было колебания цены товара.
2. Изменение цены должно быть в пределах 10 %
Изменить цену за единицу товара стороны имеют право как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения. При этом указанное изменение цены не может быть больше, чем на 10 % от предыдущей цены. В этом случае в первом дополнительном соглашении изменение цены в пределах 10 % должно отсчитываться от цены, указанной в первичном договоре, а в следующих дополнительных соглашениях — от цены товара с учетом изменений, предварительно внесенных в такую цену товара дополнительными соглашениями.
3. Запрещено увеличивать сумму договора
Еще одно из условий, которое должны соблюдать стороны договора при его изменениях (несмотря на увеличение цены за единицу товара), — общую сумму договора стороны не имеют права увеличивать. Поэтому при увеличении цены за единицу товара необходимо уменьшить количество товара и привести в соответствие общую сумму договора (то есть уменьшить ее).
СПРАВКА
В соответствии с ч. 1 ст. 653 ГКУ в случае изменения договора обязательства сторон изменяются в соответствии с измененными условиями относительно предмета, места, сроков выполнения и т. п.
4. Документальное подтверждение колебания цены товара на рынке
Заметьте, что инициатива об увеличении цены за единицу товара должна исходить от продавца (поставщика). При этом если уменьшается цена товара на рынке, рекомендуем заказчикам обращаться к поставщикам с предложением уменьшить цену в договоре.
По этому поводу нужно знать: именно продавец-инициатор изменений должен подтвердить факт колебания цены за единицу товара на рынке, предоставив покупателю соответствующее документальное подтверждение этого факта.
При заключении дополнительного соглашения стороны могут сделать ссылку на такие подтверждающие документы непосредственно в тексте соглашения. В то же время такие подтверждающие документы могут быть приложены к письму поставщика и находиться в деле с документами по договору.
В таких случаях следует знать: исключительный перечень органов, предоставляющих подтверждающие документы о колебании цены товара на рынке, в частности, и природного газа, а также исключительный перечень соответствующих подтверждающих документов (требований к названию, содержанию и т. п. таких документов) законодательством не определены.
Поэтому учитывая указанное, подтверждающим документом с информацией о том, что цена товара изменилась на рынке, может быть либо справка соответствующего органа, имеющего полномочия осуществлять мониторинг цен на соответствующие товары, в частности, на природный газ, либо экспертное заключение об изменении цены природного газа и т. п.
5. Поставка товара перед изменением цены: стоит или нет
Договор о закупке — это договор, который заключается между заказчиком и участником по результатам проведения процедуры закупки и предусматривает предоставление услуг, выполнение работ или приобретение права собственности на товары (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).
При этом общие вопросы о внесении изменений в договоры урегулированы нормами ГКУ и ХКУ.
Интересно то, что ни Закон № 922, ни ГКУ, ни ХКУ не содержат ограничений о внесении изменений в договор в части изменения цены за единицу товара исключительно в случае, если уже частично состоялась поставка товара. Также нет и запрета об увеличении цены сразу после заключения договора, то есть при условии поставки.
Вместе с тем рекомендуем все же изменять цену на товар после того, как была осуществлена поставка хотя бы части товара. Как свидетельствует судебная практика, в противном случае можно считать, что стороны так и не согласовали цену на товар при заключении договора. Ведь если они не выполняют свои обязательства сразу, в частности, относительно поставки товара, а начинают осуществлять такие поставки только после увеличения его цены, стороны договора дают повод именно для таких выводов.
СПРАВКА
Хозяйственный договор считается заключенным, если между сторонами в предусмотренных законом порядке и форме достигнуто согласие по всем его существенным условиям. Существенными являются условия, признанные такими по закону или необходимые для договоров данного вида, а также условия, по которым по требованию одной из сторон должно быть достигнуто согласие (ч. 2 ст. 180 ХКУ).
В соответствии с ч. 3 ст. 180 ХКУ при заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора.
С указанными нормами корреспондируют положения ст. 638 ГКУ, касающиеся заключения договора и его существенных условий.
При этом цена в хозяйственном договоре определяется в порядке, установленном ХКУ, другими законами, актами КМУ (ч. 5 ст. 180 ХКУ).
Поэтому, как видим, цена является одним из существенных условий хозяйственного договора.
Другие нюансы
На что еще нужно обратить внимание в нашем случае? Например, необходимо ли включать положение об изменении цены товара в договор? Далее выясним этот момент.
Как указано в ч. 1 ст. 180 ХКУ, содержание хозяйственного договора составляют условия договора, определенные соглашением его сторон, направленным на установление, изменение или прекращение хозяйственных обязательств, как согласованные сторонами, так и принимаемые ими в качестве обязательных условий договора в соответствии с законодательством.
В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 22 Закона № 922 тендерная документация должна содержать проект договора о закупке с обязательным указанием порядка изменений его условий.
Итак, с целью реализации указанных нормативных положений заказчик может в проекте договора в тендерной документации указать следующее:
• порядок изменения цены предмета закупки в случаях, предусмотренных Законом № 922, в частности, согласно п. 2 ч. 4 ст. 36 Закона № 922, и ориентировочный (возможный) или конкретный (допустимый) перечень документов, которые должен предоставить контрагент (поставщик) заказчику для подтверждения факта изменения цены единицы товара на рынке (то есть колебание цены такого товара на рынке);
• необходимый объем первой поставки товара после заключения договора и условие о том, что цена товара будет пересматриваться сторонами после осуществления поставки такого объема товара;
• изменение цены может быть осуществлено исключительно в пределах процента колебания цены на рынке (можно указать возможный размер такого колебания цены, начиная с которого стороны будут пересматривать цену. Например, такое условие договора: «стороны договора рассматривают вопрос внесения изменений в договор в части изменения цены за единицу товара в случае, если цена товара проколебалась на рынке не менее, чем на 5 %»);
• ответственность контрагента (поставщика) за невыполнение условий договора (соответствующие штрафные санкции);
• право заказчика в одностороннем порядке расторгать договор при невыполнении его условий поставщиком.
Стоит отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 188 ХКУ изменение и расторжение хозяйственных договоров в одностороннем порядке не допускаются, если иное не предусмотрено законом или договором.
При этом сторона договора, считающая необходимым изменить или расторгнуть договор, должна направить предложение об этом другой стороне договора. Сторона договора, получившая предложение об изменении или расторжении договора, в 20-дневный срок после получения предложения уведомляет другую сторону о результатах такого рассмотрения.
Имейте в виду: согласно ч. 3 ст. 651 ГКУ в случае одностороннего отказа от договора в полном объеме или частично, если право на такой отказ установлено договором или законом, договор является соответственно расторгнутым или измененным.
Внесли изменения в договор — обнародуйте такую информацию
Среди прочего есть еще один момент, на который необходимо обратить внимание.
Как предусмотрено ч. 1 ст. 10 Закона № 922, заказчик самостоятельно и безвозмездно через авторизованные электронные площадки обнародует на веб-портале Уполномоченного органа в порядке, установленном Уполномоченным органом и этим Законом, информацию о закупке. Так, в нашем случае необходимо обнародовать уведомление о внесении изменений в договор в течение 3 календарных дней со дня внесения изменений.
Форма такого уведомления утверждена приказом Минэкономразвития «Об утверждении форм документов в сфере публичных закупок» от 22.03.2016 г. № 490.
Не забывайте обнародовать такое уведомление после каждого изменения цены. Ведь необнародование уведомления может повлечь за собой административную ответственность секретаря и председателя тендерного комитета, который несет ответственность за всю деятельность такого комитета согласно ст. 16414 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X (ср. ).
Допороговые закупки: возможно ли увеличить цену
Известно, что на допороговые закупки Закон № 922 распространяется частично и содержит только отдельные положения, регулирующие такие закупки. Напомним их.
Так, в соответствии с абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закона № 922 при осуществлении закупки товаров, работ и услуг, стоимость которых не превышает стоимость, установленную в абз. 2 и 3 этой части, заказчики должны соблюдать принципы осуществления публичных закупок, установленных этим Законом, и могут использовать электронную систему закупок с целью отбора поставщика товара (товаров), предоставителя услуги (услуг) и исполнителя работ для заключения договора.
Как установлено в ч. 1 ст. 3 Закона № 922, закупки осуществляются по таким принципам:
• добросовестная конкуренция среди участников;
• максимальная экономия и эффективность;
• открытость и прозрачность на всех стадиях закупок;
• недискриминация участников;
• объективная и непредвзятая оценка тендерных предложений;
• предотвращение коррупционных действий и злоупотреблений.
Также согласно абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закона № 922 в случае осуществления закупок товаров, работ и услуг без использования электронной системы закупок, при условии, что стоимость предмета закупки равна или превышает 50 тыс. грн. и меньше стоимости, установленной в абз. 2 и 3 этой части, заказчики обязательно обнародуют отчет о заключенных договорах в системе электронных закупок в соответствии со ст. 10 этого Закона.
Поэтому фактически положения Закона № 922 не запрещают заказчику увеличивать цену «допорогового» договора и объемы закупки, определенные в таком договоре.
Вместе с тем не забывайте о принципах экономии средств и открытости публичных закупок. Например, если заказчик увеличит на основании дополнительного соглашения сумму «допорогового» договора на 50 тыс. грн., то получится, что он фактически избегает применения Закона № 922 для допороговых закупок, а именно в части обнародования отчета о заключенных договорах.
Учитывая это, в данном случае советуем заказчику все же проводить новую «допороговую» закупку открыто и прозрачно, а не изменять «допороговый» договор. По крайней мере, если заказчик все же выберет вариант увеличения «допорогового» договора на 50 тыс. грн., а не заключения на эту сумму нового договора, он должен понимать, что у контролеров по этому поводу могут возникнуть вопросы.
НОРМАТИВНЫЕ ДОКУМЕНТЫ
ГКУ— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
Закон № 329 — Закон Украины «О рынке природного газа» от 09.04.2015 г. № 329-VIII.
