Проект договора как часть тендерной документации
Начнем, как всегда, с главного, а именно с норм Закона № 922, ч. 1 ст. 36 которого установлено: договор о закупке заключают в соответствии с нормами ГКУ и ХКУ с учетом особенностей, определенных этим Законом.
Обращаем внимание заказчиков: типовой договор, как это было раньше, в настоящее время Уполномоченным органом не утвержден.
Вместе с тем при закупке работ для разработки проекта договора полезно знать: приказом Государственного комитета Украины по строительству и архитектуре от 27.10.2005 г. № 3 рекомендован и утвержден Примерный договор подряда в капитальном строительстве.
Согласно ч. 4 ст. 36 Закона № 922 условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки или цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры. В случае если это все же произойдет, такой договор является недействительным (ничтожным) на основании ч. 1 ст. 37 Закона № 922.
Участники торгов готовят свои тендерные предложения на основании тендерной документации, разработанной заказчиком. Эта документация должна содержать проект договора о закупке с обязательным указанием порядка изменений его условий (п. 7 ч. 2 ст. 22 Закона № 922).
Как выполнить это требование Закона № 922? На практике заказчики включают в тендерную документацию требование о предоставлении участниками справки/гарантийного письма о согласовании с проектом договора. Также непосредственно участники дополнительно или по требованию заказчика предоставляют заверенный проект договора, который, соответственно, становится частью их тендерного предложения. Следовательно, помня о требованиях ч. 4 ст. 36 Закона № 922, а именно о том, что условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона, заказчикам необходимо разработать проект договора таким образом, чтобы при заключении договора не изменять его условия.
Подведем итоги: во время разработки проекта договора рекомендуем заказчикам включить в него исчерпывающий перечень случаев, определенный ч. 4 ст. 36 Закона № 922, когда могут изменяться существенные условия договора и непосредственно сам порядок изменения условий договора. По крайней мере, этого требует п. 7 ч. 2 ст. 22 Закона № 922. Также знайте, что случаи внесения изменений в договор применяют после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме.
На это также указывает Минэкономразвития в письме от 27.10.2016 г. № 3302-06/34307-06 и отмечает, что порядок изменения условий договора о закупке заказчик определяет самостоятельно и с соблюдением законодательства в целом.
Сроки заключения договора и его обнародования
Особое внимание стоит уделить срокам заключения договора и способу их исчисления. Зачем? Именно потому, что согласно ч. 1 ст. 37 Закона № 922 договор о закупке является ничтожным в случае его заключения с нарушением сроков, определенных этим Законом, кроме случаев приостановления течения сроков в связи с рассмотрением жалобы органом обжалования — Антимонопольным комитетом.
Сроки заключения договора
| Открытые торги | Переговорная процедура |
| Договор заключают в срок не раньше чем через 10 дней с даты обнародования на веб-портале Уполномоченного органа уведомления о намерении заключить договор, но не позднее чем через 20 дней со дня принятия решения о намерении заключить договор в соответствии с требованиями тендерной документации и предложения участника-победителя. При этом на момент заключения договора тендерное предложение участника-победителя должно действовать. Как правило, срок действия предложения участник указывает либо в самом тендерном предложении, либо в справке, гарантийном письме и т. п. в зависимости от требований заказчика (ч. 2 ст. 32 Закона № 922). Важно! В случае отказа победителя торгов от подписания договора в соответствии с требованиями тендерной документации или незаключения договора по вине участника в срок, определенный Законом № 922, или непредоставления победителем документов, которые подтверждают отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 Закона № 922, заказчик должен отклонить тендерное предложение такого участника и определить победителя среди тех участников, срок действия тендерного предложения которых еще не истек | Договор заключают в срок не раньше чем через 10 дней, но не позднее чем 35 дней со дня обнародования на веб-портале Уполномоченного органа уведомления о намерении заключить договор по результатам применения переговорной процедуры закупки. В случае применения переговорной процедуры закупки по основаниям, определенным п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона № 922, а также в случае закупки нефти, нефтепродуктов сырых, электрической энергии, услуг по ее передаче и распределению, централизованной поставке тепловой энергии, централизованной поставке горячей воды, услуг по централизованному отоплению, услуг почтовой связи, почтовых марок и маркирующих конвертов, телекоммуникационных услуг, в том числе по трансляции радио- и телесигналов, услуг по централизованному водоснабжению и/или водоотведению и услуг по перевозке железнодорожным транспортом общего пользования, договор заключают в срок не раньше чем через 5 дней, но не позднее чем 20 дней со дня обнародования на веб-портале Уполномоченного органа уведомления о намерении заключить договор (ч. 3 и 4 ст. 35 Закона № 922). Важно! В случае неподписания участником договора в сроки, указанные выше, заказчик должен отменить переговорную процедуру закупки на основании ч. 4 ст. 35 Закона № 922 |
СПРАВКА
Минэкономразвития как Уполномоченный орган по вопросам закупок в рамках полномочий, определенных Законом № 922, на официальном веб-портале www.me.gov.ua в разделе «Консультации по вопросам закупок» (ответ на запрос 711/2017) отмечало следующее: «В соответствии с частью первой статьи 253 ГКУ течение срока начинается со следующего дня после соответствующей календарной даты или наступления события, с которым связано его начало. Учитывая изложенное, для исчисления течения сроков необходимо руководствоваться ГКУ, который закрепляет общие положения относительно правильного исчисления сроков и определения начала течения срока, а также Законом, в котором определяются сроки, течение которых начинается после наступления определенного события, с которым связано его начало. В таком случае течение срока начинается со следующего дня после соответствующей календарной даты или наступления события, с которым связано его начало, и считается первым днем для совершения определенного действия, которое имеет юридическое значение».
Также помните: во время заключения договора согласно ч. 2 ст. 36 Закона № 922 участник — победитель процедуры закупки должен предоставить разрешение или лицензию на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, если получение такого разрешения или лицензии на осуществление такого вида деятельности предусмотрено законодательством.
Кроме закупочного законодательства, заказчику стоит знать о новеллах законодательства в целом, особенно если участник-победитель торгов — юридическое лицо в форме общества с ограниченной ответственностью. Что мы имеем в виду?
Так, согласно ч. 2 ст. 44 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 г. № 2275-VIII, если сумма соглашения превышает 50 % чистых активов общества, такое соглашение принимают исключительно общим собранием участников. При этом стоимость чистых активов определяют по состоянию на конец предыдущего квартала.
Согласно Положению (стандарту) бухгалтерского учета 19 «Объединение предприятий», утвержденному приказом Минфина от 07.07.99 г. № 163, чистые активы — активы предприятия за вычетом его обязательств.
С учетом этого, в случае если участник является обществом с ограниченной и/или дополнительной ответственностью, то он должен предоставить документ, определяющий стоимость чистых активов (баланс) участника и/или протокол общего собрания участников. При этом последний документ должен содержать пункт, в котором уполномоченному должностному/служебному лицу участника предоставлено разрешение заключать договор по результатам такой процедуры закупки. Поэтому указанное требование рекомендуем заказчикам устанавливать в тендерной документации.
Несколько слов об обнародовании договора. Согласно ч. 1 ст. 10 Закона № 922 договор необходимо обнародовать в срок в течение 2 дней со дня его заключения на веб-портале Уполномоченного органа prozorro.gov.ua.
Имейте в виду: договор необходимо обнародовать вместе со всеми приложениями к нему (например, спецификация, календарный график выполнения работ, объемы выполнения работ и т. п.). Также напомним, что ответственность за полноту и достоверность информации, которую обнародуют на веб-портале Уполномоченного органа, несут председатель и секретарь тендерного комитета заказчика или уполномоченное лицо (лица).
Изменение существенных условий договора
По этому вопросу стоит еще раз обратиться к письму Минэкономразвития от 27.10.2016 г. № 3302-06/34307-06. Так, Уполномоченный орган обращает внимание заказчиков, что Законом № 922 установлена императивная норма, согласно которой изменение существенных условий договора о закупке может осуществляться исключительно в случаях, определенных ст. 36 Закона № 922.
Кроме того, в указанном письме дополнительно разъяснены особенности применения пп. 1 — 7 ч. 4 ст. 36 Закона № 922. В частности, указано, что эти пункты не предусматривают случаев внесения изменений в существенные условия договора в отношении увеличения объемов закупки после подписания договора до выполнения обязательств сторонами в полном объеме.
| Изменение существенных условий договора | Позиция Уполномоченного органа |
| 1. Уменьшение объемов закупки, в частности с учетом фактического объема расходов заказчика | Основание для уменьшения объемов закупки не является исчерпывающим. Вместе с тем в случае уменьшения объемов закупки цена договора уменьшается в зависимости от изменения таких объемов |
| 2. Изменение цены за единицу товара не более чем на 10 % в случае колебания цены такого товара на рынке, при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре | В течение срока действия договора в зависимости от колебания цены товара на рынке стороны могут вносить изменения несколько раз относительно цены за единицу товара не более чем на 10 % каждый раз с учетом предыдущих изменений, внесенных в него. При этом совокупность таких изменений цены может превышать 10 % от цены за единицу товара, определенной сторонами на момент заключения договора. Внесение изменений в договор стороны осуществляют при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре |
| 3. Улучшение качества предмета закупки при условии, что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре | Стороны могут внести изменения в договор в случае улучшения качества предмета закупки при условии, что такое изменение не приведет к изменению предмета закупки и соответствует тендерной документации об установлении требований и функциональных характеристик к предмету закупки и является улучшением его качества |
| 4. Продление срока действия договора и выполнения обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг в случае возникновения документально подтвержденных объективных обстоятельств, которые повлекли такое продление, в том числе непреодолимой силы, задержки финансирования расходов заказчика, при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре | Форма документального подтверждения объективных обстоятельств Законом № 922 не определена, поскольку она зависит именно от обстоятельств, которые повлекли продление срока действия договора и выполнения обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг. Поэтому заказчик самостоятельно определяет форму документального подтверждения таких обстоятельств с соблюдением законодательства. В то же время, учитывая требования ч. 1 ст. 631 ГКУ, согласно которой сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором, продление действия договора возможно в случае, когда срок его действия не истек в установленном действующим законодательством порядке |
| 5. Согласованное изменение цены в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг) | Стороны могут внести изменения в договор в случае согласованного изменения цены в сторону уменьшения без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг, в том числе за единицу товара. Сумма договора уменьшается пропорционально согласованному уменьшению цены, в том числе в случае уменьшения цены за единицу товара |
| 6. Изменение цены в связи с изменением ставок налогов и сборов пропорционально изменениям таких ставок | Изменение цены в связи с изменением ставок налогов и сборов может происходить как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, сумма договора может изменяться в зависимости от таких изменений, но без изменения объема закупки |
| 7. Изменение установленного согласно законодательству органами государственной статистики индекса потребительских цен, изменение курса иностранной валюты, изменение биржевых котировок или показателей Platts, регулируемых цен (тарифов) и нормативов, которые применяются в договоре о закупке, в случае установления в договоре порядка изменения цены | Platts — международная, глобальная унифицированная система информационного мониторинга за динамикой рынка и ценообразованием в отрасли добывающей и топливно-энергетической промышленности. Показатели Platts — индексы, которые официально определены мировым информационным агентством Platts и являются базой для использования субъектами хозяйственной деятельности. Определение этих понятий приведено в пп. 14.1.269 и 14.1.270 Налогового кодекса Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI. В связи с тем, что изменения в случаях, предусмотренных п. 7 ст. 36 Закона № 922, могут происходить как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, цена договора может изменяться в зависимости от таких изменений, но без изменения объема закупки. Рекомендуем основание для внесения изменений в договор в связи с изменением курса иностранной валюты применять лишь в случае, когда договор заключен по результатам торгов с участником-победителем — нерезидентом, который подавал свое предложение в иностранной валюте |
| 8. Изменение условий в связи с применением положений ч. 5 ст. 36 Закона № 922, а именно: продление срока действия договора о закупке на срок, достаточный для проведения процедуры закупки в начале следующего года, в объеме, который не превышает 20 % суммы, определенной в договоре, заключенном в предыдущем году, если расходы на эту цель утверждены в установленном порядке | Учитывая требования ч. 1 ст. 631 ГКУ, согласно которой сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и выполнить свои обязанности в соответствии с договором, продление действия договора о закупке возможно в случае, когда срок его действия не истек в установленном действующим законодательством порядке. В свою очередь, 20 % отсчитывают от окончательной (конечной) стоимости заключенного договора с учетом внесенных в него изменений (в случае наличия). Вместе с тем поскольку правовой почвой термина «расходы» является бюджетное законодательство, в частности БКУ, ограничение ч. 5 ст. 36 Закона № 922 о наличии утвержденных в установленном порядке расходов касается распорядителей и/или получателей бюджетных средств, которые учитываются ими при заключении соответствующих дополнительных договоров в части условий о возникновении платежных обязательств заказчика |
Имейте в виду: независимо от того, каким пунктом ч. 4 ст. 36 Закона № 922 руководствовался заказчик во время принятия решения о внесении изменений в договор о закупке, все изменения должны быть обоснованными и документально подтвержденными.
Отдельно скажем о ситуации, если заказчик при внесении изменений применил ч. 5 ст. 36 Закона № 922, а именно — продлил срок действия договора о закупке на срок, достаточный для проведения процедуры закупки в начале следующего года, в объеме, который не превышает 20 % суммы, определенной в договоре. В таком случае тендерный комитет/уполномоченное лицо при составлении и утверждении годового плана закупок на следующий год не должен учитывать объемы, по которым возникли обязательства в связи с продлением срока действия договора.
ВАЖНО!
В течение 3 дней со дня внесения изменений (заключения дополнительного соглашения) заказчики должны обнародовать уведомление о внесении изменений в договор на веб-портале Уполномоченного органа prozorro.gov.ua
Отчет о выполнении договора
Среди обязанностей заказчиков, установленных ч. 1 ст. 10 Закона № 922, есть обнародование на веб-портале Уполномоченного органа (prozorro.gov.ua) отчета о выполнении договора — в течение 3 дней со дня окончания срока действия договора, выполнения договора или его расторжения.
Какие сложности возникают у заказчиков при выполнении этого требования?
Например, заказчик заключил договор, срок действия которого до 31.12.2018 г. В ноябре 2018 года поставщик по этому договору передал заказчику последнюю партию товара, а заказчик полностью рассчитался с поставщиком.
В таком случае фактически договор обеими сторонами выполнен, поэтому у заказчика есть основания для обнародования отчета о выполнении договора, а именно: в течение 3 дней со дня выполнения договора, то есть со дня полного расчета с поставщиком. Однако заказчикам необходимо принять к сведению следующее: после обнародования отчета о выполнении договора у них уже не будет возможности заключить в конце года дополнительное соглашение о продлении срока действия этого договора на срок, достаточный для проведения процедуры закупки в начале следующего года в объеме, который не превышает 20 % суммы, определенной в договоре.
Таким образом, чтобы избежать подобной ситуации, рекомендуем заказчикам при составлении проекта договора о закупке товаров/услуг определять срок его действия — 31 декабря текущего года. Соответственно в таком случае отчет о выполнении договора обнародовать в течение 3 дней именно со дня окончания срока действия договора. Но все же перед этим советуем заказчику убедиться, что нет необходимости продлевать срок действия такого договора.
Нормативные документы и сокращения
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
ГКУ— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.
БКУ — Бюджетный кодекс Украины от 08.07.2010 г. № 2456-VI.
Уполномоченный орган — уполномоченный орган по вопросам закупок.
Договор — договор о закупке.
