3. Вартісні пороги: так, але ні!

Спочатку про «ні».

Закон № 114 матимуть застосовувати органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи соціального страхування, підприємства, установи, організації, що забезпечують потреби держави не на комерційній або промисловій основі, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнюватиме або перевищуватиме 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн.

Щодо юридичних осіб та/або суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, вони закуповуватимуть за цим Законом, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнюватиме або перевищуватиме 1 млн грн, а робіт — 5 млн грн.

Це вартісні пороги для застосування Закону № 114 шляхом проведення процедур закупівель. Як бачимо, для процедур пороги залишились такими же, як і були. Але що ж тоді змінилось? Про це далі й більш детально.

Допороги під Закон!

Сталося! Одні цього моменту чекали три роки, тож вони радіють. Інші сподівались, що цього не станеться, тож вони сумують.

А що ж, власне, сталося?

З моменту набирання чинності Законом № 114 допорогові закупівлі доведеться обов’язково здійснювати через Прозорро. Але не для всіх закупівель, та й не завжди. Щоб розібратись з цим, давайте проаналізуємо новації.

Так, законодавець запровадив новий вид закупівлі — спрощена закупівля.

Але не плутайте її з видами процедур закупівель, оскільки процедури закупівель застосовують для післяпорогових, а за спрощеною закупівлею — для допорогових.

Тобто спрощена закупівля — це не процедура закупівлі.

Спрощену закупівлю замовник проводитиме із застосуванням електронного аукціону.

Зауважте, що алгоритм проведення спрощеної закупівлі прописаний у самому Законі № 114. На відміну від того, як механізм такої допорогової закупівлі зараз прописано в наказі Держпідприємства «Прозорро».

З яких послідовних етапів складається спрощена закупівля? Ось вони:

1) оприлюднення оголошення про її проведення;

2) уточнення інформації, зазначеної в оголошенні;

3) подання пропозицій учасниками;

4) проведення електронного аукціону;

5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні, та вимогам щодо предмета закупівлі, пропозиції учасника;

6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі.

Щодо оприлюднення оголошення про спрощену закупівлю зверніть увагу: законодавець зобов’язує замовника оприлюднити таке оголошення та проєкт договору не пізніше ніж за 6 робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій.

Поряд із цим в іншій нормі законодавець передбачив, що строк для подання пропозицій для спрощеної закупівлі не може бути меншим ніж 5 робочих днів з дня оприлюднення оголошення. Щоб ви не плутались із розрахунками та не порушили законодавчі строки, наведемо приклад такого розрахунку.

Приклад.

Оголошення оприлюднюємо 17 квітня 2020 року.

Кінцева дата подання пропозицій — 28 квітня 2020 року.

Строк між датою оприлюднення оголошення і кінцевою датою подання пропозицій — 6 роб. дн. (21, 23, 24, 27 і 28 квітня 2020 року).

Зважаємо на те, що 19 квітня 2020 року — релігійне свято Великдень. При цьому вихідний у неділю 19 квітня 2020 року переноситься на понеділок 20 квітня. Тож понеділок 20 квітня 2020 року ми не враховуємо у зазначений строк.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 253 ЦКУ перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

Таким чином, ми дотримались обох передбачених строків — і 5, і 6 робочих днів.

Замовник може в оголошенні передбачити розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників і забезпечення виконання договору.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може зазначити, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників. Але хоча це й право замовника — передбачати еквівалент, однак пам’ятаємо, що принцип недискримінації учасників нікуди не зник, він є й у новому Законі № 114. Також законодавець окремо акцентував увагу у Законі № 114, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тож для недискримінаційного підходу до учасників спрощеної закупівлі радимо в кожному такому випадку все ж таки зазначати, які аналоги або еквіваленти підходитимуть замовнику.

Пропозиції для участі у спрощеній закупівлі учасники подають так само, як і для відкритих торгів: в електронному вигляді заповнюють електронні форми та завантажують необхідні документи. Кожен учасник має право подати лише одну пропозицію.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою пропозицію до закінчення строку її подання без втрати забезпечення пропозиції, якщо його вимагав замовник. При цьому система врахує такі зміни або заяву про відкликання пропозиції, якщо отримала їх до закінчення строку подання пропозицій.

Для того щоб спрощена закупівля була проведена із застосуванням електронного аукціону, має бути подано не менше двох пропозицій. Замовник розглядатиме спочатку пропозицію учасника, яка за результатами аукціону найбільш економічно вигідна. Строк такого розгляду не має перевищувати 5 робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

Якщо участь у закупівлі візьме тільки один учасник, то система автоматично перейде до етапу розгляду цієї пропозиції цього учасника на відповідність умовам замовника.

Варто зазначити, що підстави для відхилення пропозиції у спрощеній закупівлі подібні тим, що зараз є у відкритих торгах. Але є й новації.

Так, одна з підстав відхилення така: учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить спрощену закупівлю.

І тут може виникнути запитання як у замовників, так і в учасників: чи може замовник відхилити учасника вже при перших проведених спрощених закупівлях, як тільки новий Закон № 114 вступить у дію?

Відповідь: ні. Адже за загальним правилом закон не має зворотної сили, якщо він погіршує становище відповідного суб’єкта правовідносин. Тобто вважаємо, що відхилити в цьому випадку учасника замовник зможе тільки через рік після вступу в дію Закону № 114, якщо учасник протягом цього року дійсно більше двох разів відмовиться від підписання договору або не укладе його з замовником.

Отже, нову підставу для відхилення замовникам рекомендуємо застосовувати не відразу, а згодом, щоб не порушувати права учасників.

Потім за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

Як і щодо відкритих торгів, так і для спрощеної закупівлі встановлено кінцевий строк для укладення договору про закупівлю з переможцем: не пізніше ніж через 20 календарних днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір. Як визначити початок строку для укладення договору? Для цього варто проаналізувати положення Закону № 114 комплексно.

Так, одним із етапів спрощеної закупівлі є визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю.

При цьому згідно з визначенням договір про закупівлю — це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Водночас, як передбачено ч. 15 ст. 14 Закону № 114, договір про закупівлю укладається згідно з вимогами ст. 41 цього Закону. Варто зазначити, що положення ст. 41 Закону № 114 визначають основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, однак не містять норм щодо строку укладення договору про закупівлю.

При цьому давайте звернемо увагу на положення ст. 33 Закону № 114. Так, у цій статті законодавець згадує як процедури закупівель, так і спрощені закупівлі. При цьому ч. 5 ст. 33 Закону № 114 передбачає, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Зауважте, що зазначена норма не містить винятків щодо того, що вона застосовується виключно до договорів, які укладаються за результатами процедур закупівель.

Однак вона й не містить винятків щодо того, що в цій нормі законодавець має на увазі оскарження саме процедур закупівель, яке здійснює орган оскарження (АМКУ).

Разом з тим якщо ми знову повернемось до ст. 33 Закону № 114, то побачимо, що законодавець передбачив таке:

«з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку».

Тобто можна підсумувати: з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника в судовому порядку у спрощеній закупівлі договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Учасник, звертаючись з позовом до суду щодо спрощеної закупівлі, може заявити про забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії замовнику, зокрема укладати договір про закупівлю.

Зокрема, з оскарження в судах процедур закупівель суди, хоча і не в усіх випадках, але задовольняють заяву позивача про забезпечення позову.

Наприклад:

• ухвала від 03.10.2019 р. у справі № 910/13658/19: reyestr.court.gov.ua/Review/84727828;

• ухвала від 09.08.2019 р. у справі № 916/1674/19: reyestr.court.gov.ua/Review/83567092.

З огляду на зазначене, зважайте на законодавчу заборону щодо строків укладення договору про закупівлі за спрощеною закупівлею, адже у випадку їх недотримання такий договір буде нікчемним.

Зверніть увагу й на те, що за спрощеною закупівлею, так як й за процедурами закупівель, потрібно буде оприлюднювати договір про закупівлю та всі додатки до нього — протягом 3 робочих днів з дня його укладення.

Відміняти спрощену закупівлю за певних обставин буде замовник, а за певних обставин — сама система.

Так, замовник відмінятиме закупівлю в разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

3) скорочення видатків на здійснення закупівлі.

Зауважте, що замовник повинен буде оприлюднити повідомлення про відміну закупівлі протягом 1 робочого дня з дня прийняття відповідного рішення;

Система відмінятиме закупівлю в разі:

1) відхилення всіх пропозицій;

2) відсутності пропозицій учасників.

Система також повідомить про таку відміну в той же строк.

А куди можна буде оскаржити спрощену закупівлю?

По суті, для учасників у цьому питанні нічого не зміниться.

Як ми вище зазначали, учасник зможе звертатися з оскарженням до суду.

Разом з тим ще на етапі періоду уточнень до подання пропозиції учасники можуть звертатись до замовника з вимогами.

А якщо замовник не реагує на такі вимоги, то учасник може звернутись до органу, що здійснює контроль над замовником. Однак варто розуміти, що орган контролю не може впливати на прийняття тендерним комітетом або уповноваженою особою як незалежними особами рішення щодо проведення закупівель.

Також з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до правоохоронних органів.

Водночас учасник може написати звернення до Держаудитслужби, щоб вона перевірила закупівлю замовника під час планової ревізії.

І звісно, учасникам не варто недооцінювати громадський контроль публічних закупівель. Тож можна звернутись і до відповідних громадських організацій, можна висвітлити «нерадивого» замовника у ЗМІ, які займаються розслідуванням закупівельних порушень.

А що робити замовнику, якщо потрібно терміново закупити, а вартість предмета закупівлі перевищує 50 тис. грн., чи можна все-таки укласти «прямий» договір і не проводити спрощену закупівлю в системі?

На це та схожі запитання дає відповідь ч. 7 ст. 3 Закону № 114, у якій наведено винятки з правил.

Так, без застосування порядку проведення спрощених закупівель замовник може закуповувати у разі:

1) якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю;

2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу;

3) якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з:

виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі;

оскарженням прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується;

розірванням договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника;

4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Можливість та умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру/спрощеної процедури. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру/спрощеної процедури;

6) здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності;

7) закупівля товарів здійснюється з використанням електронного каталогу;

8) закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємств громадських організацій осіб з інвалідністю.

4. Звітування про допороги чи закупівля через каталог: що обрати?

Якщо замовник закуповує товари, роботи або послуги, вартість яких не перевищує 50 тис. грн., то він повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів.

Якщо ж ви все-таки вирішите закуповувати не через каталог, а за межами системи, тоді доведеться обов’язково оприлюднити в системі звіт про договір, укладений без використання системи.

Зауважте: вимоги до оприлюднення такого звіту вже відразу передбачені в Законі № 114, тобто Уповноважений орган не затверджуватиме форму такого звіту. Форма буде розміщена на електронному майданчику й замовнику необхідно буде внести до неї ту інформацію, яку вимагає Закон № 114.

Закон № 114 вимагає, щоб звіт про договір містив, зокрема, таку інформацію:

• реквізити укладеного договору або документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);

• найменування, місцезнаходження як замовника, так і контрагента;

• назву предмета закупівлі;

• кількість, місце та строк постачання товарів, виконання робіт чи надання послуг;

• ціну та строк виконання договору.

При цьому якщо замовник закупить за «прямим» договором, він повинен буде обов’язково оприлюднити в Прозорро звіт про договір про закупівлю, укладений без використання системи. Такий звіт слід оприлюднити у строк 3 робочі дні з дня укладення договору.

5. Тендерні комітети — #всьо

Ви отримуєте доплату за проведення закупівель як член тендерного комітету? Переконані, що навіть таке опитування можна не проводити, тому що більшість відповість — ні. А ще, бувало, від тендеристів чути: керівництво нас не розуміє, не прислуховується, не цінує, хочемо вийти з тендерного комітету.

Замовляли? Отримуйте!

Законодавець вирішив, що замість тендерних комітетів публічними закупівлями займатимуться уповноважені особи. Ви можете сказати, що й нинішній Закон № 922 дозволяє, щоб уповноважені особи закуповували для замовника. Але нові зміни — це дещо інше. Через два роки тендерних комітетів не буде взагалі, тобто зовсім. Усі закупівлі замовника, як післяпорогові, так і допорогові, проводитиме виключно уповноважена особа або особи, залежно від обсягів таких закупівель.

Зазначимо, що визначення уповноваженої особи не змінилось.

Так, уповноважена особа (особи) — це службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Отже, як нині, такі й згідно зі змінами УО — це працівник замовника, тобто штатний працівник. Це означає, що не можна буде наймати УО за договором цивільно-правового характеру.

Тож УО — це або працівник замовника, який призначений на окрему посаду, що відповідно до штатного розпису передбачає здійснення публічних закупівель. Нагадаємо, що нині Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників містить таку кваліфікацію, як «Фахівець з публічних закупівель». Тож організація та здійснення публічних закупівель будуть прямими посадовими обов’язками такої посадової (службової) особи й за свою працю вона отримуватиме заробітну плату.

Або ж УО — це працівник замовника, який працює на певній посаді, наприклад, юрист, спеціаліст з матеріально-технічного забезпечення, бухгалтер тощо, який водночас займається публічними закупівлями як УО, оскільки керівник поклав на нього такі обов’язки згідно з наказом.

У цьому випадку такий працівник отримує заробітну плату за основною посадою, а за додатково покладені обов’язки з проведення публічних закупівель керівник може здійснювати такому працівнику відповідну доплату згідно з чинним законодавством, наприклад, шляхом преміювання. Тому не забуваємо внести певні зміни до внутрішнього Положення про преміювання.

Замовник матиме право призначити декілька УО, за умови що кожна з таких осіб буде відповідальною за організацію та проведення конкретних процедур закупівель/спрощених закупівель.

У разі визначення кількох УО розмежування їх повноважень та обов’язків визначає керівник своїм рішенням.

УО здійснюватиме свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення.

При цьому законодавець передбачив, що УО повинна мати вищу освіту, зазвичай юридичну або економічну. Закон № 114 передбачає, що УО можуть пройти навчання з питань організації та здійснення публічних закупівель, у тому числі дистанційне в Інтернеті.

Зверніть увагу на те, що УО для здійснення своїх функцій, визначених Законом № 114, матиме підтверджувати свій рівень володіння необхідними (базовими) знаннями у сфері публічних закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку) шляхом проходження безкоштовного тестування.

Порядок організації такого тестування визначатиме УО. Також Мінекономрозвитку затвердить Примірне положення про УО, а замовники вже відповідно до цього документа затвердять свої положення.

Також не можуть визначатися або призначатися УО посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради.

Для підготовки тендерної документації та/або оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі за рішенням замовника УО зможе залучати інших працівників замовника.

Також за рішенням замовника зможе утворюватися робоча група у складі працівників замовника для розгляду тендерних пропозицій та пропозицій у спрощених закупівлях.

У разі утворення такої робочої групи уповноважена особа є її головою та організовує її роботу. Зазначимо, що рішення такої робочої групи матиме дорадчий характер.

Рішення щодо закупівлі доведеться приймати саме УО, а оформляти — протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. Цей протокол матиме підписати УО.

Закон № 114 розширив склад правопорушень, передбачених у ст. 164¹⁴ КУпАП.

Так, одним із правопорушень буде: «внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни».

За вчинення такого правопорушення — штраф на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 1500 до 3000 нмдг (25500 — 51000 грн.).

6. Новації у проведенні тендерів

6.1. Тендерна документація

Серед іншого, у ТД зазначатимуть такі відомості:

• для об’єднання учасників (наприклад, концернів) — умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 Закону № 114;

• інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

• перелік критеріїв оцінки та методику оцінки ТП із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки ТП повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу.

Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку НБУ.

Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

• вимогу про зазначення учасником у ТП інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати не тільки до виконання робіт, як це є на сьогодні, а й для надання послуг, як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 % від вартості договору про закупівлю — у разі закупівлі робіт або послуг.

Технічна специфікація ТД повинна буде містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуватиме замовник, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

У характеристиках товарів, робіт або послуг можна буде зазначати опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Також у технічних специфікаціях можна зазначати інформацію про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Якщо вичерпний опис характеристик предмета закупівлі замовник не зможе скласти, то технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами.

Та не забуваємо до кожного такого посилання додавати вираз «або еквівалент».

Замовник зможе вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у ТД.

При цьому в разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен буде в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Якщо ж учасник не матиме відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не матиме можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання ТП із причин, від нього не залежних, то він зможе подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям.

При цьому замовник буде зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

А якщо замовник буде посилатися в ТД на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, то він зобов’язаний буде прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

6.2. Кваліфікація учасників

Законодавець уточнив формулювання кваліфікаційного критерію щодо досвіду виконання аналогічного договору.

Як бачимо, в Законі № 114 уточнено, що замовник має право вимагати не один, а декілька аналогічних договорів з документами, що підтверджують їх виконання. При цьому таким має бути договір виконання аналогічного предмета закупівлі.

Разом з тим замовникам надано право перевіряти кваліфікацію учасників ще за одним критерієм: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому в разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Як знаємо, нині кваліфікацію має пройти саме учасник торгів, а не субпідрядник, якого він прагне залучити. З цього приводу маємо новації в Законі № 114. Так, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Як нині, так і після змін замовники зможуть обирати, який кваліфікаційний критерій або критерії встановлювати в тендерній документації. Тобто можна буде встановлювати і один кваліфкритерій.

6.3. Відмова в участі у процедурі закупівлі

Законодавець доповнив підстави відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (ч. 2 ст. 17 Закону № 114).

Так, за новими правилами замовник зможе прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зможе відхилити ТП учасника в разі, якщо він не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків — протягом 3 робочих днів з дати дострокового розірвання такого договору. При цьому учасник у цьому разі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Для цього учасник повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. І якщо замовник вважатиме таке підтвердження достатнім, то учаснику не може бути відмовлено в участі у процедурі закупівлі.

6.4. Критерії оцінки

Новий Закон № 114, як і нині чинний Закон № 922, дозволятиме замовникам застосовувати, крім ціни, й інші нецінові критерії.

При цьому за новими правилами не буде обмеження, що такі нецінові критерії можна буде тільки застосовувати, якщо предмет має складний або спеціалізований характер.

Зауважте, що одним із нецінових критеріїв, передбачених у Законі № 114, є вартість життєвого циклу. У разі застосування цього критерію оцінки до цього критерію, крім ціни товару (роботи, послуги). може включатися одна або декілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов’язані з:

1) використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів;

2) технічним обслуговуванням;

3) збором та утилізацією товару (товарів);

4) впливом зовнішніх екологічних чинників протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), у разі якщо їхня грошова вартість може бути визначена, зокрема вплив викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин та інші витрати, пов’язані зі зменшенням впливу на навколишнє середовище (довкілля).

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

6.5. Розгляд тендерних пропозицій учасників:

нове у відхиленні учасників

Крім вищезазначеної підстави, для відхилення учасників на підставі ст. 17 Закону № 114 законодавець передбачив нові підстави. Розглянемо їх.

Виправлення учасниками помилок у ТП

Напевно, у вас траплялись ситуації, коли доводилось відхиляти учасника з найнижчою ціною за результатами аукціону тільки через те, що він не «підгрузив» у систему або додатки до аналогічного договору, або документи на право підпису ТП. Такі помилки не можна визнати формальними, тож доводилось переходити до розгляду наступної, дорожчої, пропозиції.

А от за новим Законом не доведеться одразу відхиляти учасника з найнижчою ціною.

Так, якщо замовник під час розгляду ТП учасника виявить невідповідності в інформації та/або документах, що подав учасник у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось ТД, тоді замовник розміщує в системі у строк, який не може бути меншим ніж 2 робочі дні до закінчення строку розгляду ТП, повідомлення з вимогою про усунення учасником таких невідповідностей.

Усунути невідповідності учасник матиме право не в усіх документах ТП, а тільки в тих, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, та в тих, що підтверджують право підпису учасником ТП та/або договору про закупівлю. Не можна буде виправляти технічну частину ТП, документи щодо відмови в участі в торгах, тендерне забезпечення, а також всі інші документи та інформацію, що не стосуються кваліфікації та права підпису ТД і договору.

Рекомендуємо замовникам уважно та ретельно перевіряти ТП учасника з найнижчою ціною, щоб одразу виявити всі можливі невідповідності щодо кваліфікації та права підпису та надати можливість учаснику їх виправити. Адже замовник не зможе розмістити щодо одного й того ж учасника більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Винятком тільки буде випадок, якщо треба виконати рішення органу оскарження.

Якщо ж замовник не додивиться і не зазначить у повідомлені всі невідповідності, які необхідно виправити, та через це доведеться потім відхилити ТП учасника з найнижчою ціною, то такому замовнику можуть бути непереливки.

При цьому якщо учасник не виправить виявлені замовником невідповідності у строк 24 год з моменту розміщення замовником у системі відповідного повідомлення, то ТП такого учасника замовник відхилятиме.

Разом з тим якщо під час розгляду ТП замовник встановить, наприклад, її невідповідність технічним вимогам ТД або що ТП не супроводжується тендерним забезпеченням, то вважаємо, що таку ТП треба одразу відхиляти, оскільки навіть виправлена учасником кваліфікація вже не врятує ситуацію і його не можна буде визнавати переможцем тендера.

Аномально низька ціна

За новими правилами учасник, який надав найбільш економічно вигідну ТП, що є аномально низькою, повинен надати протягом 1 робочого дня з дня визначення ТП найбільш економічно вигідною обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку ТП у разі, якщо учасник або не надав узагалі, або не надав належного обґрунтування зазначеної у ній ціни або вартості.

При цьому обґрунтування аномально низької ТП може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може постачати товари, надавати послуги чи виконувати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Аномально низьку ціну буде визначати електронна система закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої ТП щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Продовження цього матеріалу див. у журналі «Бюджетна бухгалтерія», 2019, № 40, у статті «Попереджений — озброєний, або Що несе нам новий Закон про публічні закупівлі».