7. Переговорная процедура закупки: новые основания
Как известно, переговорную процедуру закупки заказчики применяют в исключительных случаях. Основания для применения этой процедуры закупки остаются и в дальнейшем и определены в ч. 2 ст. 40 Закона Украины «О публичных закупках» от 19.09.2019 г. № 114-IX (далее — Закон № 114).
В то же время законодатель уточнил такое основание для применения переговорной процедуры, как дважды отмененный тендер, дополнив возможностью применять это основание в случае отмены частично тендера по лоту. Так, переговорную процедуру закупки заказчик применяет как исключение, в случае если была дважды отменена процедура открытых торгов, в том числе частично (по лоту), из-за отсутствия достаточного количества тендерных предложений.
При этом предмет закупки, его технические и качественные характеристики, а также требования к участнику процедуры закупки не должны отличаться от требований, которые были определены заказчиком в тендерной документации. При этом основание, касающееся неотложной необходимости, дополнено двумя новыми случаями. Так, заказчики смогут применять переговорную процедуру в случае, если расторгнут договор о закупке по вине участника.
Но переговорная процедура в этом случае возможна будет только на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20 % суммы, определенной в договоре о закупке, который расторгнут по вине участника.
Применить переговорную процедуру в таком случае заказчик сможет относительно каждого отдельного тендера.
Также можно будет применить переговорную процедуру в случае неотложной необходимости, если тендер обжалован в части принятых решений, действий или бездействия заказчика после оценки тендерных предложений (далее — ТП) участников. При этом закупить в таком случае можно будет только не более 20 % от ожидаемой стоимости обжалуемого тендера.
Считаем, что эти позитивные новации облегчат заказчикам обеспечение неотложной необходимости, когда на закупочном пути встречаются недобросовестные контрагенты, которые либо затягивают обжалование, либо не выполняют договор.
| Было | Стало |
| Переговорная процедура закупки применяется заказчиком как исключение, в частности в случае необходимости в осуществлении закупки в связи с возникновением особых экономических или социальных обстоятельств, которые делают невозможным соблюдение заказчиками сроков для проведения тендера, а именно связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций, а также предоставлением в установленном порядке Украиной гуманитарной помощи другим государствам. Применение переговорной процедуры закупки в таких случаях осуществляется по решению заказчика по каждой процедуре | Переговорная процедура закупки применяется заказчиком как исключение, в частности в случае если у заказчика возникла неотложная необходимость осуществить закупку в случае: • возникновения особых экономических или социальных обстоятельств, связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций, делают невозможным соблюдение заказчиком сроков для проведения тендера; • предоставления в установленном порядке Украиной гуманитарной помощи другим государствам; • расторжения договора о закупке по вине участника на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20 процентов суммы, определенной в договоре о закупке, расторгнутом по вине такого участника. Применение переговорной процедуры закупки в таком случае осуществляется по решению заказчика по каждому тендеру; • обжалования принятых решений, действий или бездействия заказчика относительно продолжающегося тендера после оценки тендерных предложений участников, в объеме, не превышающем 20 процентов от ожидаемой стоимости обжалуемого тендера |
Внимание!
При применении переговорной процедуры по неотложной необходимости заказчик должен будет при проведении переговоров требовать от участника (участников) предоставить подтверждение об отсутствии оснований для отказа ему (им) в участии в процедуре закупки в соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона № 114.
И это еще не все новинки, касающиеся оснований для переговорной процедуры.
Во-первых, уточнено основание для переговорной процедуры в случае закупки товара, который может быть несовместимым с предварительно закупленным товаром.
Заказчики смогут закупать по переговорной процедуре в случае: если после заключения договора о закупке у заказчика возникла необходимость в поставке дополнительного объема товара у того же поставщика, если в случае изменения поставщика заказчик был бы вынужден приобрести товар с другими техническими характеристиками, что привело бы к возникновению несовместимости, связанной с эксплуатацией и техническим обслуживанием.
Закупка дополнительного объема товара у того же поставщика осуществляется в течение 3 рабочих дней после заключения договора о закупке, если общая стоимость такой поставки не превышает 50 % цены договора о закупке.
А во-вторых, расширено основание для закупки по переговорной процедуре дополнительных аналогичных работ.
Заказчики смогут закупать по переговорной процедуре в случае если после заключения договора о закупке у заказчика возникнет необходимость закупить дополнительные аналогичные работы или услуги у того же участника.
Возможность и условия таких дополнительных работ или услуг могут быть предусмотрены в основном договоре о закупке, который заключен по результатам проведения тендера. Закупка дополнительных аналогичных работ или услуг у того же участника осуществляется в течение 3 рабочих дней после заключения договора о закупке, если общая стоимость таких работ или услуг не будет превышать 50 % цены основного договора о закупке, заключенного по результатам проведения тендера.
Считается, что заказчик сможет на этом основании дозакупить, в частности, услуги по текущему ремонту.
Обратите внимание: по этим новым основаниям законодатель не обязал заказчиков проверять наличие/отсутствие оснований для отказа участвовать в закупке согласно ч. 1 ст. 17 Закона № 114.
Внимание!
В соответствии с Заключительными и переходными положениями Закона № 114 процедуры закупок товаров, работ и услуг, начатые до введения в действие этого Закона, завершаются в соответствии с порядком, который действовал до введения в действие этого Закона.
Это означает, что «старые» закупки вы будете завершать по «старым» правилам, т. е. в соответствии с Законом Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII (далее — Закон № 922).
8. Новое в изменении существенных условий договора о закупке
Как мы знаем, существенные условия закупочного договора изменять нельзя.
Законодатель сегодня предоставляет право сторонам только в исключительных случаях осуществлять такие изменения.
Перечень таких случаев остается и далее в Законе № 114. Уточним один из случаев, который чаще всего применяют в закупках.
Так, по новым правилам стороны смогут увеличивать цену за единицу товара до 10 % пропорционально увеличению цены такого товара на рынке в случае колебания цены этого товара на рынке при условии, что такое изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке. Но такие изменения можно будет осуществлять не чаще чем один раз в 90 дней с момента подписания договора о закупке. При этом указанные ограничения о сроках изменения цены за единицу товара не применяются в случаях изменения условий договора о закупке бензина и дизельного топлива, газа и электрической энергии.
Вместе с тем, учитывая, что по общему правилу стороны свободны при заключении договора, при этом проект договора в тендерной документации готовит заказчик, в то же время изменение существенных условий договора — это право сторон, а не их обязанность.
С учетом этого, даже при существовании указанных исключений в части бензина, дизельного топлива, газа и электроэнергии, заказчик может прописать в проекте договора в тендерной документации условие, что и по таким предметам закупки цена будет им пересматриваться не раньше определенного срока, в частности 90 календарных дней, и/или не раньше поставки соответствующего объема товара.
Внимание!
В соответствии с Заключительными и переходными положениями Закона № 114 договоры о закупке, заключенные в порядке и на условиях, установленных до введения в действие этого Закона, выполняются в полном объеме до окончания срока, на который такие договоры были заключены. Изменения в такие договоры вносятся в порядке и на условиях, установленных до введения в действие этого Закона.
При этом не советуем безосновательно пролонгировать «старые» договоры, ведь по сути это будет приобретение без применения нового Закона № 114. Соответственно это будет админправонарушением, за что законодатель предусмотрел достаточно большие штрафы не только для должностных (служебных) лиц заказчика, но и для самого руководителя.
9. Обнародование: не провороньте!
Как и в процедурах закупок, так и по результатам выбора победителя, в упрощенных закупках заказчик должен обнародовать уведомление о намерении заключить договор о закупке. Срок для его обнародования — 1 календарный день со дня принятия решения об определении победителя упрощенной закупки.
Несколько слов об обнародовании договора. Если вы и до сих пор сомневаетесь, нужно ли обнародовать вместе с договором приложения к нему, а админштрафы, которые налагают в настоящее время суды за необнародование приложений на основании протоколов аудиторов, вас до этого времени еще не напугали, то знайте следующее. Закон № 114 прямо предусматривает, что заказчик должен обнародовать договор о закупке и все приложения к нему. Срок для их обнародования: 3 рабочих дня со дня заключения договора. При этом такие требования касаются как процедурных договоров, так и договоров по упрощенным закупкам.
А еще готовьтесь к следующему: о договоре, заключенном по результатам упрощенной закупки, придется объявлять, так же как сейчас, по процедурным договорам, — обнародовать такой документ, как уведомление о внесении изменений в договор.
Отметим: законодатель конкретизировал, что уведомления обнародуют только в случаях изменения существенных условий договора, исключительный перечень которых прописан в Законе № 114. Но учтите, что в то же время заказчику нужно будет обнародовать не только уведомление, но и те изменения, которые внесли стороны в договор.
При этом срок для обнародования такого уведомления увеличен: вместо существующих 3 календарных дней будет 3 рабочих дня со дня внесения изменений. И еще готовимся к одной новации.
По договору, заключенному по упрощенной закупке, придется обнародовать еще и отчет о его выполнении.
Срок обнародования законодатель также изменил, существенно увеличив: в течение 20 рабочих дней со дня окончания срока действия договора о закупке или его выполнения сторонами, или его расторжения. Как видите, еще и устранена путаница с тем, от какого дня следует отчислять такой срок, если договор выполнен, но он еще действует. Это положительное изменение, ведь неоднозначная формулировка соответствующего положения в действующем Законе № 922 неоднократно приводила к составлению аудиторами админпротоколов и привлечению секретарей тендерного комитета к админответственности.
При использовании электронной системы закупок с целью подачи ТП, предложений по упрощенной закупке и их оценки документы и данные создаются и подаются с учетом требований законов Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» от 22.05.2003 г. № 851-IV и «Об электронных доверительных услугах» от 05.10.2017 г. № 2155-VIII.
Важно!
Ни заказчикам, ни участникам не стоит забывать накладывать электронную подпись на свои документы. Имейте в виду: это правило касается как послепорогов, так и допорогов.
При этом законодатель запретил заказчикам требовать от участников подачи в бумажном виде информации, поданной ими при проведении процедуры закупки/упрощенной закупки.
Все взаимодействие между участниками закупки, кроме заключения договора, осуществляется через электронную систему.
10. Координация и контроль закупок по новым правилам
Как и в настоящее время, Уполномоченным органом в сфере закупок остается Минэкономразвития.
Знайте, что Минэкономразвития во исполнение требований Закона № 114 должно разработать и утвердить, в частности, такие документы, как:
• примерное положение об уполномоченном лице и порядок организации тестирования таких лиц;
• примерное положение о тендерном комитете;
• примерную методику определения ожидаемой стоимости предмета закупки;
• примерную методику определения стоимости жизненного цикла;
• формы и требования к обеспечению ТП и предложений к упрощенной закупке;
• перечень формальных ошибок.
Справка
Среди функций Уполномоченного органа оставлено предоставление обобщенных ответов рекомендательного характера о применении законодательства в сфере закупок и предоставления бесплатных консультаций рекомендательного характера по вопросам закупок на информационном ресурсе Уполномоченного органа.
Перечень контролирующих органов в Законе № 114 фактически не изменился.
Как и сейчас, так и потом заказчика будут контролировать:
• Госказначейство;
• Антимонопольный комитет как орган обжалования;
• Счетная палата Украины;
• Госаудитслужба.
Оставлен и общественный контроль закупок.
Как и сейчас, так и по новым правилам ни органы контроля, ни общественность не имеют права вмешиваться в процедуру закупки/упрощенную закупку.
Однако, как и действующий, так и новый Закон № 114 не расшифровывает, какие именно действия органа контроля или общественной организации можно считать таким вмешательством.
Мониторинг процедур закупок будет продолжать осуществлять Госаудитслужба и ее межрегиональные территориальные органы. Отметим, что мониторинг процедуры закупки будут осуществлять в течение проведения процедуры закупки, заключения договора о закупке и его действиях.
Срок осуществления мониторинга процедуры закупки законодатель не изменял, он так и останется не более 15 рабочих дней со следующего рабочего дня от даты обнародования уведомления о начале мониторинга процедуры закупки в электронной системе закупок.
Внимание!
В Законе № 114 есть новации о реализации результатов мониторинга.
Так, если заказчик не устранил определенное в заключении нарушение, которое привело к невыполнению им требований, предусмотренных законом, а также не обжаловал заключение в суде в срок 10 рабочих дней со дня обнародования заключения, то орган госфинконтроля после окончания срока на такое обжалование по результатам мониторинга совершает действия по привлечению к административной ответственности лиц за нарушение законодательства в сфере публичных закупок.
При этом аудиторы должны будут указать в системе номер админпротокола не позднее следующего рабочего дня со дня его составления.
Также законодатель обязал аудиторов указывать в системе дату и номер открытия производства по делу в течение следующего рабочего дня со дня получения информации о таком открытии.
Обратите внимание и на то, что в соответствии с Заключительными и переходными положениями Закона № 114 внесены изменения в ст. 38 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X (далее — КУоАП).
Итак, касаются такие изменения увеличения срока наложения административного взыскания за совершение отдельных правонарушений в сфере закупок, в частности таких, например, как:
• приобретение товаров, работ и услуг до/без проведения процедур закупок/упрощенных закупок в соответствии с требованиями закона;
• применение конкурентного диалога или торгов с ограниченным участием, или переговорной процедуры закупки на условиях, не предусмотренных законом;
• неотклонение тендерных предложений, которые подлежали отклонению в соответствии с законом;
• отклонение тендерных предложений на основаниях, не предусмотренных законом или не в соответствии с требованиями закона (безосновательное отклонение);
• заключение с участником, который стал победителем процедуры закупки, договора о закупке, условия которого не соответствуют требованиям тендерной документации (далее — ТД) и/или ТП победителя процедуры закупки;
• внесение изменений в существенные условия договора о закупке в случаях, не предусмотренных законом;
• внесение недостоверных персональных данных в электронную систему закупок и необновление в случае их изменения;
• нарушение сроков обнародования ТД.
| Было | Стало |
| административное взыскание может быть наложено в течение 3 месяцев со дня его выявления, но не позднее 2 лет со дня его совершения | административное взыскание может быть наложено в течение 6 месяцев со дня его выявления, но не позднее 2 лет со дня его совершения |
Но знайте, относительно других правонарушений, например:
• нарушение порядка определения предмета закупки;
• несвоевременное предоставление или непредоставление заказчиком разъяснений о содержании ТД;
• ТД составлена не в соответствии с требованиями закона;
• размер обеспечения ТП, установленный в ТД, превышает пределы, определенные законом;
• необнародование или нарушение сроков обнародования информации о закупках;
• непредоставление информации, документов в случаях, предусмотренных законом;
• нарушение сроков рассмотрения ТП —
срок привлечения к админответственности уменьшен.
| Было | Стало |
| административное взыскание может быть наложено в течение 3 месяцев со дня его выявления, но не позднее 2 лет со дня его совершения | административное взыскание может быть наложено не позднее чем через 2 месяца со дня совершения правонарушения, а при продолжающемся правонарушении — не позднее чем через 2 месяца со дня его выявления |
11. Новое в обжаловании закупок
Важной новацией является то, что участник не сможет отозвать свою жалобу.
Так, в случае, если жалоба будет внесена в реестр жалоб и на ее основании будет сформирована регистрационная карточка, такая жалоба уже не может быть отозвана участником. Цель такой новации — уменьшить количество недобросовестных жалобщиков, которые лишь «играются» в обжалование и затягивают торги заказчикам, не имея цели участвовать в торгах.
Вместе с тем есть положительная новация для добросовестных жалобщиков.
Так, в случае, если орган обжалования по результатам рассмотрения жалобы примет решение об удовлетворении или частичном удовлетворении жалобы, оставит ее без рассмотрения в случае, если заказчик по собственной инициативе устранит нарушения, указанные в жалобе, то плата за подачу жалобы будет возвращена жалобщику. При этом размер платы, порядок осуществления платы и ее возврата жалобщику определит Кабмин.
Отметим, что законодатель обновил и положение о сроках обжалования закупок.
Так, жалобы, касающиеся принятых решений, действий или бездействия заказчика, которые состоялись после оценки ТП участников, можно будет подать в течение 10 календарных дней со дня, когда жалобщик узнал или должен был узнать о нарушении своих прав в результате таких решений, действий или бездействия заказчика, но до дня заключения договора о закупке.
Теперь же этот срок считают со дня обнародования заказчиком уведомления о намерении заключить договор.
И если такое уведомление не обнародовано, например, при отмене торгов, то участник не может подать жалобу.
Поэтому, как видим, такой пробел в законодательстве устранен.
Как и в настоящее время, так и в соответствии с новым Законом № 114 жалобы относительно заключенных договоров о закупке и их недействительности рассматриваются в судебном порядке.
В то же время законодатель предусмотрел то, что жалобщик сможет обратиться в суд с требованием о возмещении ему убытков заказчиком в результате нарушения требований Закона.
Справка
На сегодняшний день, в частности, когда жалобщики будут судиться с заказчиками за возмещение средств, уплаченных ими за подачу жалобы, в основном суды такие иски не удовлетворяют. Это связано с тем, что жалобщики не доказывают, что это является убытками, ведь это обязательная плата за рассмотрение жалобы, а действующий Закон № 922 не предусматривает механизма такого возмещения.
Так, Верховный Суд постановлением от 20 августа 2019 года по делу № 914/1771/18 кассационную жалобу ООО «Строительная компания «Терон Девелопмент» оставил без удовлетворения, а решение судов 1-й и апелляционной инстанций оставил без изменений.
Как следствие, иск жалобщика к Коммунальному заведению Львовского облсовета «Подкаминский учебно-реабилитационный центр 1 — 3 степеней с углубленной профессиональной подготовкой» о взыскании 15 000 грн. убытков в связи с оплатой жалобы был не удовлетворен.
С решением ВС можно ознакомиться в Едином государственном реестре судебных решений по ссылке:
reyestr.court.gov.ua/Review/83928897.
Также не удовлетворен иск жалобщика и по делу № 904/1832/18.
Так, постановлением Днепропетровского апелляционного хозяйственного суда от 27.09.2018 г. оставлено в силе решение Хозяйственного суда Днепропетровской области:
reyestr.court.gov.ua/Review/76722791.
По делу № 908/663/17 решением Хозяйственного суда Запорожской области от 13.06.2017 г. (вступило в законную силу 04.07.2017 г.) тоже отказано жалобщику в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в виде уплаченной суммы за подачу жалобы:
reyestr.court.gov.ua/Review/67425340.
А вот по делу № 925/1152/18 постановлением Северного апелляционного хозяйственного суда от 22.04.2019 г. отменено решение Хозяйственного суда Черкасской области и удовлетворен иск жалобщика.
Дело в кассационном порядке не пересматривалось:
reyestr.court.gov.ua/Review/82426174.
Обратите внимание еще и на то, что изменен срок рассмотрения жалобы.
Так, вместо сегодняшних 15 рабочих дней такой срок рассмотрения будет составлять 10 рабочих дней с даты начала рассмотрения жалобы. При этом такой срок орган обжалования сможет продлевать до 20 рабочих дней.
А как быть, если заказчик захочет отменить процедуру закупки при рассмотрении жалобы, как это бывает сейчас, или же несмотря на обжалование заключить договор? Знайте, что по новым правилам после подачи жалобы система не только автоматически приостановит начало электронного аукциона, но и не будет обнародовать решение заказчика об отмене тендера или признании его не состоявшимся, отмене переговорной процедуры закупки.
Также система не будет обнародовать договор о закупке и отчет о результатах проведения закупки.
К тому же отменить торги можно будет, только если это направлено на устранение нарушений, указанных в жалобе.
Внимание!
Как в настоящее время, так и потом заключение договора о закупке во время обжалования запрещается.
Неизменным осталось то, что решения органа обжалования обязательны для выполнения заказчиками, лицами, которых они касаются.
Вместе с тем новацией является следующее: в случае необжалования в суде решения органа обжалования такое решение должно быть выполнено заказчиком не позднее 30 календарных дней со дня его принятия органом обжалования.
Справка
Решение органа обжалования может быть обжаловано субъектом обжалования, заказчиком в окружной административный суд, территориальная юрисдикция которого распространяется на город Киев, в течение 30 календарных дней со дня его обнародования в электронной системе закупок. Право на обжалование не ограничивает права субъекта обжалования обращения в суд без предварительного обращения в орган обжалования.
В заключение добавим, что законодатель расширил перечень составов правонарушений в ст. 16414 КУоАП, в частности, следующим:
«невыполнение решения Антимонопольного комитета Украины как органа обжалования по результатам рассмотрения жалоб субъектов обжалования, подача которых предусмотрена законом».
Знайте, что игнорирование решения органа обжалования может обернуться для руководителя заказчика (ведь именно руководитель является субъектом этого правонарушения по новациям) наложением штрафа от 2000 до 5000 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан
(34000 — 85000 грн.).
Выводы
• Как видите, для того, чтобы вас ознакомить с новациями, воплощенными в Законе № 114, мы подготовили аж целый спецвыпуск.
• Но знайте, что мы остановились только на основных изменениях, на которые уже сегодня нужно обратить внимание, чтобы успеть вовремя подготовиться к применению новых закупочных правил.
• Безусловно, есть еще и другие новации в закупочной сфере. Поэтому, без сомнения, новый Закон № 114 можно назвать «второй закупочной революцией» после того, как мы с вами начали в 2015-м закупать через электронную систему, отказавшись от «бумажных» закупок.
• «Предупрежден — вооружен!» — такова цель нашего материала. И если вы дочитали его с начала и вплоть до этих слов, то считаем, что мы этой цели достигли.
• Удачных и эффективных закупок по новым правилам!
