Постановление КМУ от 26.04.17 г. № 295 // «БН», 2017, № 19-20, с. 5 вступило в силу буквально на днях — 16 мая 2017 года. Именно этим документом были утверждены Порядок осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о труде (далее — Порядок госконтроля) и Порядок осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства о труде. Особый интерес вызывает первый из них — одиозный Порядок госконтроля. Он и станет объектом нашего пристального внимания.
Порядок госконтроля касается соблюдения законодательства о труде юрлицами (включая их структурные и обособленные подразделения, которые не являются юрлицами) и физлицами, использующими наемный труд.
Несомненно, сферой контроля является весь объем трудового законодательства. Однако после ознакомления поближе с текстом этого нормативного акта выясняется, что под контроль за охраной труда Порядок госконтроля не «заточен».
Что же касается остальных нарушений трудового законодательства — здесь сомнений нет. Применяем положения Порядка госконтроля. Тут имеются в виду уже «полюбившиеся» всем вопросы оплаты труда, оформления трудовых отношений и т. д. и т. п.
Контролеры и «штрафовальщики»
Основным «контролером» были и остаются представители Гоструда и ее территориальных органов. Однако права «трудовых» проверяющих окончательно получили инспекторы труда исполкомов горсоветов городов областного значения, сельских, поселковых, городских советов и советов объединенных территориальных громад. Но круг вопросов, которыми будут интересоваться местные власти, ограничен самыми острыми из них. Это своевременная и в полном объеме оплата труда, соблюдение минимальных гарантий в оплате труда, оформление трудовых отношений.
Кроме того, руководителям исполкомов предоставляется право налагать финансовые санкции по ст. 265 КЗоТ. Кто эти руководители? Головы соответствующих советов и секретари сельсоветов (если последним такие полномочия предоставлены решением сельсовета). Соответствующие изменения внесены в Порядок применения штрафов за нарушения законодательства о труде и занятости населения, утвержденный постановлением КМУ от 17.07.13 г. № 509. И эта норма прямо противоречит ч. 4 ст. 265 КЗоТ: штрафные санкции налагает исключительно Гоструда. Считаем, что, пока не появятся изменения в КЗоТ, исполкомы налагать штрафные санкции не имеют права.
Важно также помнить, что в соответствии с Законом Украины «О временных особенностях осуществления мероприятий государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 03.11.16 г. № 1728-VIII органы местного самоуправления подпадают под особые условия проведения внеплановых мероприятий (так как плановым инспекционное посещение не назовешь, но об этом ниже). Оснований в таком случае всего четыре:
1) обращение физлица (для проведения контрольного мероприятия необходимо согласование с ГРСУ);
2) обращение самого хозсубъекта с заявлением о проведении контрольного мероприятия;
3) по решению суда;
4) в случае аварии, смерти потерпевшего вследствие несчастного случая, связанного с деятельностью хозсубъекта.
В определенной степени «штрафные» полномочия достались и ГФСУ. Последняя будет работать в тандеме с Гоструда. Теперь штрафы могут налагаться, в частности, и на основании акта документальной выездной проверки ГФСУ (ее территориального органа), в ходе которой выявлены нарушения законодательства о труде. В свою очередь, рассмотрением дел на основании этих актов и применением штрафных санкций будет заниматься Гоструда. Вот так Кабмин и обошел положения ч. 4 ст. 265 КЗоТ.
Как видите, Порядок госконтроля не предусматривает и классического деления контрольных мероприятий на плановые и внеплановые. Хотя именно такая классификация предусматривается Законом № 877*. Здесь принцип иной.
Среди контрольных мероприятий теперь выделяют инспекционные посещения и невыездные инспектирования.
Судя по тому, что Порядок госконтроля не ссылается на планы-графики — речь идет о внеплановых мероприятиях, но со своими особенностями. Какими? Сейчас расскажем.
Основания
Пройдемся по основаниям для инспекционных посещений. Они закреплены в п. 5 Порядка госконтроля. Здесь есть привычные всем обращение работника, решение суда и т. д. Они особых вопросов не вызывают. Но появились и «ноу-хау», заслуживающие повышенного внимания.
Среди таких «звезд»:
1) уведомление от правоохранительных органов;
2) «сигнал» должностных лиц органов госнадзора (контроля) о выявленных нарушениях в ходе реализации ими контрольных полномочий. При этом, видимо, сфера деятельности «контролеров» не важна. Что не совсем вписывается в положения ч. 2 ст. 19 Конституции Украины. Не говоря уже о Законе № 877;
3) информация целой плеяды органов и других субъектов (Госстат, ГФСУ и его территориальные органы, ПФУ и его территориальные органы, а также профсоюзы).
Среди информационных поводов у налоговиков:
• факты нарушений законодательства о труде, выявленных в ходе осуществления контрольных полномочий;
• несоответствие пропорций между количеством работников и объемами производства работодателя (выполненных работ, предоставленных услуг) средним показателям по соответствующему виду деятельности;
• факты осуществления хозяйственной деятельности без госрегистрации. Само по себе это нарушение вызывает множество вопросов. Особенно что касается квалификации таких или иных действий, как хоздеятельность без регистрации. А Порядок госконтроля никаких дополнительных положений по этому поводу не содержит;
• работодатели с задолженностью по ЕСВ больше минимального страхового взноса за каждого работника.
У «пенсионщиков» любопытных поводов не меньше:
а) работодатели:
• у которых в отношении работников отсутствует уведомление о приеме на работу, которые начисляют заработную плату меньше минимальной;
• у которых в течение месяца количество работников, работающих на условиях неполного рабочего дня, увеличилось на 20 % и более;
• у которых в отношении работников отсутствуют начисления заработной платы в отчетном месяце (отпуск без сохранения заработной платы без соблюдения требований КЗоТ и Закона Украины «Об отпусках» от 15.11.96 г. № 504/96-ВР);
• у которых в течение года не проводилась индексация заработной платы или сумма повышения зарплаты меньше суммы начисленной индексации;
• у которых 30 % и более «наемников» работают на условиях гражданско-правовых договоров (ГПД);
б) работники, которые выполняют работы (предоставляют услуги) по ГПД у одного работодателя более одного года. Здесь в одном предложении умещаются взаимоисключающие термины — «работник», «работодатель» и «ГПД». Естественно, подобным образом хотят выявить скрытые трудовые правоотношения. Скорее всего, речь идет только о физлицах. Но не исключено, что «под раздачу» могут попасть ваши постоянные контрагенты-предприниматели.
А завершает «звездную вереницу» решение руководителя «контролера» о проведении инспекционных посещений по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений. И «фишка» в том, что этот «вердикт» принимается по результатам анализа информации, полученной из СМИ, иных источников, доступ к которым не ограничен законодательством, и перечисленных в п. 5 Порядка госконтроля источников. Среди последних:
а) обращение работника о нарушении в отношении него трудового законодательства;
б) обращение физлица о нарушении в отношении него правил оформления трудовых отношений;
в) решение суда о нарушении трудовой «нормативки»;
г) «звоночек» от профсоюзов о нарушении трудовых прав их членов;
д) все те источники, которые мы обсудили выше.
Видимо, подобное «звездное» основание предусмотрено на случай, если остальных «сигналов» будет недостаточно.
Теперь поговорим о порядке проведения мероприятий контроля.
Все в Порядке
У Порядка госконтроля, помимо других «сюрпризов», есть еще одна неприятная деталь. Акцент смещен на инспекционные посещения, зато невыездные инспектирования в тексте «мелькают» крайне редко. Более того, если права работодателя в рамках инспекционного посещения четко прописаны, то насчет невыездных инспектирований Порядок госконтроля обходит эту тему стороной. Что может породить злоупотребления со стороны «трудовых» инспекторов.
Единственный нюанс: невыездное инспектирование проводится по решению руководителя органа контроля или его заместителя, которое согласовывается с работодателем.
Но о таком «мероприятии» можно забыть, если речь идет:
1) об обращении физлица, в отношении которого нарушены правила оформления трудовых отношений (п.п. 2 п. 5 Порядка госконтроля);
2) о решении руководителя «контролера» о проведении инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений (п.п. 3 п. 5 Порядка госконтроля).
Как обстоят дела с уведомлением о проверке?
В соответствии с п. 8 Порядка госконтроля о проведении инспекционного посещения инспектор труда уведомляет объект посещения (т. е. работодателя) или уполномоченное им должностное лицо. Если же инспекционное посещение касается выявления неоформленных трудовых отношений, то инспектор предупреждает по своему усмотрению.
Обратите внимание: Порядок госконтроля не предусматривает ни сроков, ни порядка уведомления работодателя (в отличие от ч. 4 ст. 5 Закона № 877).
Но применить положения Закона № 877 невозможно, так как в его ч. 4 ст. 5 речь идет о плановых мероприятиях. А инспекционное посещение плановым мероприятием никак не назовешь. Выходит, что п. 8 Порядка — это всего лишь формальность.
Инспектор решил наведаться к вам в гости? Что же он должен предоставить, прежде чем войти?
В соответствии с п. 9 Порядка госконтроля во время инспекционного посещения инспектор труда должен предъявить объекту посещения или уполномоченному им лицу свое служебное удостоверение. Это правило противоречит ч. 5 ст. 7 Закона № 877. Закон предусматривает кроме предъявления служебного удостоверения еще и удостоверение (направление) на проведение мероприятия контроля.
Еще одна опасность — служебное удостоверение инспектора труда может быть аннулировано, но проверить этот факт проверяемому, видимо, не удастся. Да, будет специальный реестр служебных удостоверений. Однако о том, будет ли он открыт для работодателей, Порядок госконтроля скромно умалчивает.
Ложка меда в бочке дегтя
Несмотря на откровенный негатив, которым веет от обсуждаемого документа, есть все же один позитивный момент.
В случае исполнения предписания в установленный в нем срок меры по привлечению к ответственности не применяются.
Правда, таким «бонусом» не воспользуешься, если речь идет об:
1) использовании труда неоформленных работников;
2) несвоевременной и не в полном объеме выплате зарплаты;
3) несоблюдении минимальных гарантий в оплате труда.
В таком случае привлечение к ответственности происходит одновременно с вынесением предписания. Причем независимо от устранения выявленных нарушений в ходе инспекционного посещения либо невыездного инспектирования (п. 29 Порядка госконтроля).
«Супергеройские» полномочия
Полномочия «трудовых контролеров» предусмотрены в п. 11 Порядка госконтроля. Остановимся на самых резонансных из них. При наличии служебного удостоверения беспрепятственно, без предварительного уведомления инспектор имеет право:
1) во время проведения инспекционных посещений по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений самостоятельно и в любое время суток, с учетом требований законодательства об охране труда, проходить в любые производственные, служебные, административные помещения.
Несколько замечаний от себя.
Во-первых, посещать беспрепятственно и без предупреждения можно только по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений. Да, ограничение дельное, но формальное. Причина в том, что работодатель никак не сможет проконтролировать цель визита «дорогих гостей». Не исключено, что в предмет проверки намеренно могут включать именно вопросы по неоформленным «наемникам».
Во-вторых, посещения инспектора в любое время суток противоречит положениям ч. 3 ст. 4 Закона № 877. Эта норма предусматривает проведение контрольных мероприятий в рабочее время хозсубъекта в соответствии с его правилами внутреннего трудового распорядка. Можно вспомнить также Конвенцию МОТ 1947 года об инспекции труда в промышленности и торговле от 11.07.47 г. № 81**. Исходя из положений пп. «в» и «с» ст. 12 этой Конвенции проходить в любые помещения и проводить любые осмотры, проверки или расследования проверяющие могут именно в дневное время. Хотя п. «а» ст. 12 Конвенции и предусматривает право проходить на предприятие в любое время суток;
** Ратифицирована Украиной 08.09.04 г.
2) на предоставление рабочего места с возможностью конфиденциального разговора с сотрудниками в отношении предмета инспекционного посещения.
Вообще-то «возможность конфиденциального розговора» — достаточно расплывчатая характеристика для рабочего места. Это также может породить множество разночтений со стороны проверяющих;
3) фиксировать проведение инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений средствами аудио-, фото- и видеотехники.
Подобное право закреплено и за проверяемым (ч. 4 ст. 8 Закона № 877);
4) наедине или в присутствии свидетелей ставить руководителю и/или работникам объекта посещения вопросы, которые касаются законодательства о труде, получать по указанным вопросам устные и/или письменные пояснения.
Здесь стоит помнить, что руководитель «объекта посещения» находится в менее выгодном положении. Дело в том, что требование «трудового» инспектора о предоставлении объектом посещения пояснений, внесенное в рамках полномочий, является обязательным для исполнения (п. 12 Порядка госконтроля). Однако обратите внимание: требование — это отдельный документ, порядок составления и форма которого должны определяться Минсоцполитики.
Нет документа — нет обязанности.
Но будьте осторожны! Отказ руководителя отвечать на вопросы вполне подпадает под препятствование в реализации «иных полномочий» инспектора, предусмотренных п. 11 Порядка госконтроля. Что влечет за собой ответственность по ст. 265 КЗоТ. О препятствовании подробнее скажем чуть позже.
Работники в этом плане менее стеснены, т. е. на вопросы инспектора отвечать не обязаны. Поэтому, инструктируя ваших сотрудников, напомните им об этом. Причин не общаться с инспектором множество. Работники, например, могут ссылаться на отсутствие подобных обязанностей в их должностной инструкции. А если и согласятся отвечать на вопросы, то могут сказать, что ничего не знают по этому поводу.
Обратите внимание: инспектор не имеет права изымать оригиналы финансово-хозяйственных, бухгалтерских и иных документов, а также компьютеры и их части.
То есть инспектор самостоятельно «отобрать» у вас документы не может. А вот предоставить по требованию документы и/или их копии или извлечения для ознакомления вы обязаны (п. 12 Порядка госконтроля).
Имею право!
Права работодателя в соответствии с Порядком госконтроля (см. п. 14) заметно беднее, чем в Законе № 877. Среди наиболее важных, на наш взгляд, такие:
1) проверять у инспектора наличие служебного удостоверения;
2) не допускать к проведению инспекционного посещения в случае:
• отсутствия служебного удостоверения;
• если на официальном веб-сайте Гоструда отсутствуют решения Минсоцполитики о форме служебного удостоверения инспектора труда, акты, справки, предписания, требования, перечни вопросов, которые подлежат инспектированию;
• если срок проведения инспекционного посещения превышает сроки, установленные п. 10 Порядка госконтроля.
В частности, для субъектов микро- и малого предпринимательства — не более 2 рабочих дней, для всех остальных хозсубъектов — не более 10 рабочих дней;
3) подавать в письменной форме свои пояснения, замечания об устранении нарушений к акту или предписанию.
Важно! Замечания к акту могут быть поданы работодателем не позднее 3 рабочих дней со дня подписания акта.
Ответ инспектора предоставляется также в течение 3 рабочих дней со дня получения замечаний (п. 21 Порядка госконтроля).
Почему же так четко здесь прописаны сроки? Все дело в том, что только после рассмотрения замечаний инспектор может вынести предписание и/или привлечь к ответственности за допущенные нарушения (п. 27 Порядка госконтроля);
4) обжаловать в установленном законом порядке неправомерные действия «трудового» инспектора;
5) получать консультативную помощь от инспектора труда с целью предотвращения нарушений во время проведения инспекционных посещений, невыездных инспектирований.
Обжалование
По общему правилу обжаловать любое решение должностных лиц контролирующих органов можно двумя способами:
1) в судебном порядке (через систему административных судов);
2) в административном порядке.
Административный порядок обжалования представляет особый интерес, так как п. 30 Порядка госконтроля предусматривает некоторые особенности.
Предписание или требование «трудового» инспектора может быть обжаловано в 10-дневный срок с даты их получения руководителем или заместителем руководителя соответствующего территориального органа Гоструда.
В случае если вы не согласны с решением руководителя (заместителя), его решение может быть обжаловано руководителем или заместителем руководителя Гоструда.
И самое важное.
Подача в установленный срок жалобы временно прекращает исполнение предписания или требования.
Жалоба рассматривается в 30-дневный срок со дня получения, если иное не установлено законом. По результатам рассмотрения жалоб требования, предписания могут быть отменены полностью или частично.
Бег с препятствиями
Еще один немаловажный момент — препятствование деятельности «трудового» инспектора. Особенно важен этот вопрос в свете абзацев шестого и седьмого ч. 2 ст. 265 КЗоТ. И п. 16 Порядка госконтроля приоткрывает «завесу тайны» над этим понятием.
Под препятствованием понимают непредоставление информации, необходимой для проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования, и препятствование в реализации иных прав, предусмотренных п. 11 Порядка госконтроля. Исходя из п. 16 Порядка можно также утверждать, что препятствованием не будет считаться: (1) отсутствие объекта посещения или уполномоченного им лица по местонахождению и (2) отсутствие документов, ведение которых предусмотрено законодательством о труде.
Все, что вы скажете, может быть использовано против вас
Коснемся темы консультаций и информационного разъяснения.
По письменному заявлению работодателя инспекторы труда могут проводить анализ состояния соблюдения трудового законодательства и предоставлять рекомендации по его применению. По результатам проведенного анализа составляется справка.
Работодатели также могут инициировать проведение инспекторами труда информационно-разъяснительных кампаний по наиболее эффективным способам соблюдения норм законодательства о труде.
При этом инспектор самостоятельно принимает решение о необходимости «информационного» посещения.
Однако будьте осторожны со своими просьбами разъяснить что-либо. Не забывайте, что это вписывается в одно из оснований для проведения инспекционного посещения (п.п. 3 п. 5 Порядка госконтроля).
Выводы
- Отказ руководителя предприятия давать письменные и/или устные пояснения подпадает под признаки препятствования деятельности «трудового» инспектора.
- Штрафы могут налагаться, в частности, на основании акта документальной выездной проверки ГФСУ (ее территориального органа).
- Работник имеет право не отвечать на вопросы инспектора труда.
- В случае исполнения предписания в установленный в нем срок меры по привлечению к ответственности не применяются.
- Инспектор не имеет права изымать оригиналы финансово-хозяйственных, бухгалтерских и иных документов, а также компьютеры и их части.
