Общее о видеосъемке. Начнем с того, что Закон № 8771 дает право фиксировать процесс осуществления планового или внепланового мероприятия или каждое отдельное действие средствами аудио- и видеотехники, не препятствуя осуществлению такого мероприятия как органам государственного надзора (контроля), так и субъектам хозяйствования. Такая норма закреплена в ч. 8 ст. 4 Закона.
В п.п. 53 п. 4 Положения № 962 и п.п. 49 п. 4 Положения № 3403 зафиксировано, что Гоструда осуществляет фиксацию процесса проведения инспекционных посещений / Управление Гоструда осуществляет фиксацию процесса проведения проверок и инспекционных посещений с использованием средств аудио-, фото- и видеотехники.
3 Положение о Главном управлении (Управлении) Государственной службы Украины по вопросам труда в области, утвержденное приказом Минсоцполитики от 27.03.2015 г. № 340.
То есть сама по себе съемка во время проверочного мероприятия, в том числе инспекторами труда, не находится под запретом, наоборот, во время бурного развития информационных технологий ее проведение является «данью времени».
Важной является оговорка из п. 8 ст. 4 Закона № 877 о том, что проведение съемки не должно препятствовать осуществлению «проверочного» мероприятия. Но, как представляется, эта норма призвана служить проверяющим — именно им съемка не должна мешать осуществлять проверку. То есть речь идет о той съемке, которую можете проводить вы.
Мероприятия государственного надзора (контроля) — понятие шире, чем сами проверки. Так, Гоструда практикует проверки, инспекционные посещения4 и невыездные инспектирования.
4 Когда и какие именно мероприятия она проводит, вы могли узнать из статьи «Гоструда: проверка или инспектирование?» в журнале «Бухгалтер 911», 2017, № 23.
Согласно ч. 1 ст. 8 Закона № 877 орган государственного надзора (контроля) в пределах предусмотренных законом полномочий имеет право требовать прекращения действий, препятствующих осуществлению государственного надзора (контроля). То есть если проверяющие посчитают, что съемка, которую проводите вы, препятствует проведению проверочного мероприятия, они должны обратиться к вам с требованием прекратить ее или проводить ее так, чтобы она не создавала им помех 
.
Но нас больше интересует «обратная сторона медали». Поэтому двигаемся дальше.
Инспекционное посещение на предмет неоформленных трудовых отношений. В Порядке № 2955 (п.п. 6 п. 11), регламентирующем порядок осуществления контроля за соблюдением законодательства о труде, инспекторам труда предоставлено в том числе право при наличии служебного удостоверения беспрепятственно (!), без предварительного уведомления (!!) фиксировать средствами аудио-, фото- и видеотехники проведение инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений.
5 Порядок осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о труде, утвержденный постановлением КМУ от 26.04.2017 г. № 295.
И, что самое важное, согласно п. 16 Порядка № 295 в случае создания объектом посещения препятствий в деятельности инспектора труда составляется акт о невозможности проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования с указанием соответствующих причин.
По возможности его подписывает руководитель объекта посещения или другое уполномоченное лицо.
Под созданием препятствий объектом посещения понимается в том числе препятствование инспекторам труда в реализации прав, предусмотренных п. 11 Порядка № 295. А право видеофиксации как раз в этом п. 11 и «сидит» .
При этом согласно все тому же п. 16 Порядка № 295 препятствование проверяющим проводить видеофиксацию может быть расценено как «отказ в допуске к проведению посещения» наравне с непредоставлением информации, необходимой для проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования.
Далее, согласно ст. 265 КЗоТ за недопуск к проведению проверки по вопросам соблюдения законодательства о труде, создание препятствий в ее проведении предусмотрен штраф. Его размер равен трехкратному размеру минзарплаты, установленной законом на момент выявления нарушения.
Для нарушений, допущенных в 2018 году, этот размер равен 11169 грн.
В то же время, если речь идет о проверке по вопросам выявления «особых» нарушений, штраф гораздо «увесистее»: 100 размеров минзарплаты, установленной законом на момент выявления нарушения. То есть для нарушений, допущенных в 2018 году, это 372300 грн.
При этом под такими «особыми» нарушениями подразумеваются (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗоТ): (1) фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта); (2) оформление работника на неполное рабочее время в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии; (3) выплата зарплаты (вознаграждения) без начисления и уплаты ЕСВ и налогов.
То есть в нашем случае препятствование проверяющим проводить видеосъемку во время проведения инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений может стоить очень дорого (372300 грн.).
В данном случае есть «зацепки» в той части, что сами проверяющие не относят инспекционные посещения к проверкам, но уповать на это не советуем.
Инспекционные посещения по другим вопросам. Формально в п. 11 Порядка № 295 речь идет о праве трудовиков на видеосъемку в рамках проведения инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений. Соответственно и п. 16 Порядка № 295 формально расценивает как «создание препятствий» с составлением «акта о невозможности проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования» именно препятствование проверяемым субъектом проводить видеосъемку в рамках проведения инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений.
Да, право у трудовиков проводить видеосъемку есть в любом случае (и в п.п. 53 п. 4 Положения № 96, и в п.п. 4 п. 4 Положения № 340 речь идет об инспекционных посещениях/проверках независимо от их тематики). С этим никто не спорит. Но можно ли подводить «препятствование» в рамках инспекционных посещений по другим вопросам под штрафы из ст. 265 КЗоТ?
Формально нет. Порядок № 295 не относит такие действия к препятствованию с возможностью составления «акта о невозможности»!
В то же время нет гарантий того, что подобный аргумент подействует на суд. Поэтому здесь нужно быть осторожным. Ведь «горячие» проверяющие могут «потянуться» за штрафом.
В данном случае — 11169 грн.
То есть к вопросу запрета проверяющим проводить видеофиксацию следует подходить взвешенно.
Здесь можно также обратить внимание на ст. 307 ГКУ, согласно которой физлицо может быть снято на фото-, кино-, теле- или видеопленку только с его согласия. А съемка без согласия лица допускается:
— если съемки проводятся открыто на улице, собраниях, конференциях, митингах и других мероприятиях публичного характера;
— или в случаях, установленных законом.
К «работе» этой нормы в интересующем нас случае есть вопросы, но, по крайней мере, отказ того же работника от съемки со ссылкой на ст. 307 ГКУ нельзя расценивать как помеху со стороны проверяемого субъекта проводить проверочное мероприятие.
Оформление видеоматериалов. Важный момент. Согласно п. 22 Порядка № 295 материалы, зафиксированные средствами аудио-, фото- и видеотехники в ходе инспекционных посещений, приобщаются к акту в бумажном или электронном виде на дисках для лазерных систем считывания, на которых проставляется номер акта. Речь идет, как вы понимаете, о материалах, снятых проверяющими.
О приобщении таких материалов делается соответствующая отметка в акте.
Такие требования трудовики зачастую игнорируют, что играет с ними же злую шутку в судах, о чем поговорим чуть позже.
Конфиденциальность, коммерческая тайна. Разглашать производственные и коммерческие тайны или производственные процессы, с которыми они могли ознакомиться при исполнении своих обязанностей, инспекторам по труду запрещает в том числе п.п. 5 п. 13 Порядка № 295.
В том числе он запрещает это делать в течение трех лет после увольнения с должности.
Вред, причиненный физ- или юрлицу незаконными решениями, действиями или бездействием должностного или служебного лица органа государственного надзора (контроля), возмещается за счет средств соответствующих бюджетов, предусмотренных для финансирования этого органа (согласно ст. 9 Закона № 877).Само же должностное или служебное лицо проверяющего органа несет ответственность в порядке регресса в размере выплаченного из соответствующего бюджета возмещения.
Судебная практика. Интересный факт — достаточно часто представленные проверяющими суду видеоматериалы не признаются имеющими доказательную силу.
Из примеров: постановление Черкасского окружного админсуда от 13.07.2018 г. по делу № 823/1919/186. В нем суд счел, что видеоматериалы, предоставленные инспектором труда и якобы подтверждающие факт допуска к работе ЛИЦО_3 без заключения трудового договора, не имеют никакого доказательного значения, поскольку на данной видеозаписи отсутствуют точная дата и время видеосъемки. Также не усматривается, что ЛИЦО_3 выполняло функции работника, а подтверждает лишь тот факт, что оно зашло в магазин как постороннее лицо.
6 http://reyestr.court.gov.ua/Review/75278645.
Кроме того, факт нарушения в видеозаписи зафиксирован ранее, нежели проводилось инспекционное посещение.
«Сыграл» и тот факт, что согласно объяснениям проверенного диск с видеозаписью как неотъемлемая часть акта инспекционного посещения ему не посылался!
В постановлении от 16.03.2018 г. по делу № 805/3224/17-а7 Донецкий апелляционный админсуд счел невозможным принятие видеозаписи в качестве доказательства, поскольку диск с видеозаписью был составлен неизвестным лицом, на неизвестном устройстве, не указан в акте проверки как доказательство с записью фиксирования событий при осуществлении инспекционного мероприятия.
7 http://reyestr.court.gov.ua/Review/72803857.
Хотя здесь следует заметить, что суд первой инстанции указанную видеозапись признал вещественным доказательством, содержащим информацию об обстоятельствах.
Случалось и такое, что снятое видео суд... не смог воспроизвести (см. решение Днепропетровского окружного админсуда от 23.01.2018 г. по делу № 804/8224/178).
8 http://reyestr.court.gov.ua/Review/72406046.
Но, естественно, не всегда видеоматериалы «бракуются» судами. Так, Донецкий окружной админсуд в решении от 24.04.2018 г. по делу № 227/3738/179 счел диск с видеозаписью событий, связанных с проведением инспекционного посещения, соответствующим понятию вещественного доказательства.
9 http://reyestr.court.gov.ua/Review/73731000.
То же самое касается постановления Запорожского окружного админсуда от 15.11.2017 г. по делу № 808/2812/1710.
10 http://reyestr.court.gov.ua/Review/70488975.
Есть и прецеденты, когда видеозаписи, хоть и были рассмотрены судом как вещественное доказательство, но в совокупности всех исследованных доказательств не смогли достоверно подтвердить то, что доказывали проверяющие (решение Сумского окружного админсуда от 14.03.2018 г. по делу № 818/1739/1711).
11 http://reyestr.court.gov.ua/Review/72949922.
В этом деле трудовики пытались доказать, что все лица, присутствовавшие во время инспекционного посещения, были заняты при выполнении работ именно для ФЛП ЛИЦО_5, а не с целью проведения мастер-класса.
Вывод из всего этого: далеко не каждый видеоматериал, снятый трудовиками, сможет соответствовать понятию вещественного доказательства в суде (если до этого дойдет дело). Потому проведение съемки на личные телефоны (на видео которых, как правило, не фиксируется дата съемки) вряд ли может быть опасным в этом плане. Кроме того, проверяющие должны соблюсти ряд формальностей, описанных нами выше.
