Обратимся к «профильной» ст. 119 КЗоТ. В ней сказано, что за работниками, призванными на срочную военную службу, военную службу по призыву лиц офицерского состава, военную службу по призыву во время мобилизации, на особый период или принятыми на военную службу по контракту, в том числе путем заключения нового контракта на прохождение военной службы, во время действия особого периода на срок до его окончания или до дня фактического увольнения сохраняются место работы, должность и средний заработок.
Обратите внимание: в ч. 3 ст. 119 КЗоТ указано, что для сохранения места работы, должности и среднего заработка работник, в частности, должен быть принят на военную службу по контракту. Поскольку использован термин «принят», а не «призван», можно утверждать, что законодатель распространил действие данной нормы в том числе на тех работников, которые добровольно заключили контракт на прохождение военной службы.
Судебная практика пестрит делами, когда работодатели увольняли контрактников на основании п. 3 ст. 36 КЗоТ, считая, что так можно делать, поскольку контракт добровольный. Суды при этом поддерживают работников, а не работодателей.
И еще один важный момент: контракт должен быть заключен во время действия особого периода. Что же такое «особый период»?
Определение этого термина приведено в ст. 1 Закона Украины «Об обороне Украины» от 06.12.91 г. № 1932-XII и ст. 1 Закона Украины «О мобилизационной подготовке и мобилизации» от 21.10.93 г. № 3543-XII. Так, особый период начинается с момента объявления решения о мобилизации (кроме целевой) или доведения его до исполнителей касательно скрытой мобилизации или с момента введения военного положения по всей Украине или в отдельных местностях. Этот период охватывает время мобилизации, военное время и частично восстановительный период после окончания военных действий.
Довольно распространено мнение о том, что особый период включает только время мобилизации и военное время (в случае если объявлено состояние войны). Свидетельством тому является письмо Госаудитслужбы от 20.11.2017 г. № 25-18/627, а также определение Киевского апелляционного админсуда от 04.02.2016 г. по делу № 826/18425/15. О том, что контрактника-добровольца можно уволить на основании п. 3 ст. 36 КЗоТ (т. е. в связи с вступлением работника на военную службу), говорят и некоторые специалисты Гоструда*.
* lutsk.dsp.gov.ua/працівник-вступив-на-військову-служб/.
Однако Минобороны считает иначе. По его мнению, окончание мероприятий, связанных с мобилизацией, не является основанием для прекращения особого периода, который действует с 17.03.2014 г. (т. е. с момента объявления Указа Президента Украины от 17.03.2014 г. № 303/2014) (см. письма Минобороны от 18.10.2016 г. № 322/2/6917, от 20.10.2016 г. № 316/1/906**). При этом в одном из указанных писем Минобороны отмечает, что Закон Украины от 21.10.93 г. № 3543-XII не устанавливает четкого порядка прекращения особого периода. Таким образом, не совсем понятно, какие именно события (юридические факты) могут свидетельствовать об окончании такого периода.
** Подробнее читайте в статье «Минобороны: особый период и кризисная ситуация есть!» (журнал «Бухгалтер 911», 2016, № 45).
Некоторую ясность в этот вопрос внесли служители Фемиды. Верховный Суд так же, как и Минобороны, указывает на то, что особый период в Украине начал действовать с 17.03.2014 г. И дополняет: действие особого периода должно быть отменено путем принятия отдельного Указа Президента Украины после стабилизации обстановки на востоке страны. Поскольку соответствующего решения о переводе государственных институций на функционирование в условиях мирного времени Президент Украины не принимал, особый период в Украине продолжает действовать.
Это единая последовательная позиция, которая прослеживается в целом ряде судебных решений (см., например, постановления Верховного Суда от 20.06.2018 г. по делу № 631/1919/16-ц, от 20.06.2018 г. по делу № 323/1252/17, от 21.02.2018 г. по делу № 211/1546/16-ц, а также письмо ВСУ от 13.07.2018 г. № 60-1543/0/2-18).
Подытожим. Особый период в Украине начался 17.03.2014 г. и продолжает действовать в настоящее время. Следовательно, за работниками, принятыми на военную службу по контракту, работодатель обязан сохранять место работы, должность и средний заработок до окончания особого периода или до дня их фактической демобилизации.
Таким образом, сохранив за работником, заключившим контракт на прохождение военной службы, должность и средний заработок, предприятие надлежащим образом выполнило требования законодательства.
Теперь что касается увольнения. Право работника уволиться по собственному желанию закреплено в ст. 38 КЗоТ. И работодатель вроде как не вправе его нарушать. Поэтому если работник (в том числе проходящий военную службу по контракту) хочет уволиться по собственному желанию, предприятию формально следует такое желание удовлетворить.
Собственно, во многих судебных решениях*** судьи нормально смотрят на такое увольнение.
*** reyestr.court.gov.ua/Review/74759670; reyestr.court.gov.ua/Review/77691486; reyestr.court.gov.ua/Review/72489680.
В то же время не может не настораживать подход, который красной линией идет по судебным решениям (связанным с применением ч. 3 ст. 119 КЗоТ), касающимся, правда, срочных трудовых договоров:
См., например, постановление ВС от 13.06.2018 г. по делу № 813/782/17****.
**** reyestr.court.gov.ua/Review/74671222.
«…действующее законодательство не предусматривает возможности расторжения трудовых отношений с работником, призванным на военную службу, ни при каких обстоятельствах».
Таким образом, нельзя исключать вероятность того, что даже увольнение работника по его инициативе вызовет «гнев» у «трудовых» проверяющих.
