** Порядок осуществления госконтроля за соблюдением законодательства о труде, утвержденный постановлением КМУ от 26.04.2017 г. № 295.
Итак, какими аргументами руководствовался Кировоградский окружной админсуд?
Нормы Закона № 877 распространяются на контрольные мероприятия, проводимые Гоструда. При этом в ч. 4 ст. 2 Закона № 877 сказано, что такие мероприятия должны осуществляться в порядке, установленном Законом № 877, с учетом особенностей, определенных законами в соответствующих сферах и международными договорами.
Из этого следует, что органы Гоструда могут осуществлять госнадзор/контроль исключительно на основании Закона № 877 и специального закона, который бы устанавливал особенности их деятельности. А поскольку специального закона нет, «проверочные» отношения, по мнению суда, урегулированы только предписаниями Закона № 877. Что, в свою очередь, исключает возможность применения Порядка № 295 при назначении инспекционного посещения.
Инспекционное посещение по своей сути является внеплановой проверкой. Основания для проведения внеплановых мероприятий определены ч. 1 ст. 6 Закона № 877. И они отличаются от перечня оснований для инспекционных посещений, приведенного в п. 5 Порядка № 295.
В свою очередь, согласно ч. 2 ст. 6 Закона № 877 проведение внеплановых мероприятий по основаниям, не предусмотренным этой статьей, запрещено, кроме внеплановых мероприятий, предусмотренных ч. 4 ст. 2 Закона № 877.
Как мы уже знаем, норма ч. 4 ст. 2 Закона № 877 отсылает к специальному закону, который бы предоставлял Гоструда право проводить проверки на других основаниях. Так как спецзакон не принят, то основания для проведения инспекционных посещений, по мнению суда, установлены лишь Законом № 877. И если приказ о проведении инспекционного посещения выдан по другому основанию (в частности, из п. 5 Порядка № 295), то он, по мнению суда, является противоправным, а проверка — незаконной.
Безусловно, такой подход позволил бы плательщикам обжаловать и признать незаконными довольно большое количество проверок Гоструда и, как следствие, отменить постановления о наложении немалых штрафов.
Но, к сожалению, не все так однозначно 
. Поэтому двигаемся далее.
В другой ситуации ФЛП аналогично попытался оспорить законность инспекционного посещения на основании того, что исключительно законами должны устанавливаться, в частности, способ и формы осуществления мероприятий госнадзора (контроля) (ч. 4 ст. 4 Закона № 877). Инспекционное посещение, назначенное и проведенное на основании подзаконного акта — Порядка № 295, на взгляд ФЛП, является противоправным.
В ответ на это суд сослался на ч. 1 ст. 259 КЗоТ. В ней указано, что госнадзор и контроль за соблюдением законодательства о труде юрлицами независимо от формы собственности, вида деятельности, хозяйствования, ФЛП, использующими наемный труд, осуществляет Гоструда в порядке, определенном КМУ. Таким порядком является Порядок № 295 (см. решение Николаевского окружного админсуда от 04.01.2019 г. по делу № 1440/2435/18).
Таким образом, в данном деле суд фактически признал «легитимность» Порядка № 295 и инспекционных посещений, назначенных и проведенных на его основании.
Отсутствие императивных норм, которые бы устанавливали исчерпывающий перечень контрольных мероприятий Гоструда, и, как следствие, право инспекторов использовать в своей деятельности другие формы контроля, в частности в форме инспекционного посещения, признал также Харьковский окружной админсуд в решении от 20.02.2019 г. по делу № 2040/8124/18.
Еще один очень важный «кейс» — решение Окружного административного суда г. Киева от 26.12.2018 г. по делу № 826/8917/17. Истцы просили суд признать незаконным и недействительным постановление КМУ, которым утвержден Порядок № 295.
В том числе по той причине, что оно не согласовано Госрегуляторной службой.
Суд посчитал, что ответчик доказал правомерность своего акта (постановления КМУ) и «исходя из пределов заявленных исковых требований, системного анализа положений законодательства Украины и доказательств, имеющихся в материалах дела», в удовлетворении иска отказал.
В то же время истцы подали апелляцию. И по сообщению Госрегуляторной службы, размещенному на ее сайте (www.drs.gov.ua), 14.05.2019 г. Шестым апелляционным административным судом было принято постановление по делу № 826/8917/17, которым удовлетворены требования истца и признано недействующим постановление КМУ, которым утвержден Порядок № 295.
Постановление суда вступило в силу 14.05.2019 г. Но, опять же, надо понимать, за всем этим последует кассация.
При этом согласно ст. 375 КАСУ суд кассационной инстанции может приостановить действие обжалуемого решения.
Что касается позиции Верховного Суда, то о ней можно судить, в частности, из постановления от 22.03.2018 г. по делу № 697/2073/17.
ВС указал, что в ч. 5 ст. 2 Закона № 877 приведен исчерпывающий перечень норм данного Закона, которые обязана соблюдать Гоструда при осуществлении госнадзора и контроля за соблюдением законодательства о труде и занятости населения. Часть 1 ст. 6 Закона № 877, в которой приведены основания для проведения внеплановых контрольных мероприятий, среди этих норм не значится.
В то же время перечень оснований для проведения инспекционных посещений определен п. 5 Порядка № 295. Именно на него ориентируются трудовики при назначении инспекционных посещений.
Подытожим. Кировоградский окружной админсуд ставит во главу угла Закон № 877 и считает, что Порядок № 295 не регулирует назначение и проведение инспекционных посещений. Другие суды придерживаются иной позиции — признают законность инспекционных посещений, назначенных и проведенных в соответствии с Порядком № 295. В то же время в результате борьбы субъектов хозяйствования в судах уже и сам Порядок № 295 по состоянию на май-2019 оказался «ни жив, ни мертв».
Но судьба его до конца не известна (имеем в виду вероятную кассацию).
Считаем, что все это пока лишь может дать субъектам хозяйствования определенные «бонусы» на этапе обжалования результатов проверок. Недопуск проверяющих к проверке может обернуться огромным штрафом. Поэтому советуем особо не надеяться на постановление апелляционной инстанции о признании недействующим постановления КМУ, которым утвержден Порядок № 295.
Но вопрос легитимности Порядка № 295 не единственный повод поставить под сомнение законность действий проверяющих.
Как быть, например, с инспекционными посещениями на основании анонимного обращения. Напомним: анонимным обращением считается письменное обращение без указания места проживания, не подписанное автором (авторами), а также такое, из которого невозможно установить авторство (ч. 1 ст. 8 Закона № 393***).
*** Закон Украины «Об обращениях граждан» от 02.10.96 г. № 393/96-ВР.
Анонимные обращения рассмотрению не подлежат и не могут быть основанием для назначения инспекционного посещения (см. постановления Пятого апелляционного админсуда от 23.04.2019 г. по делу № 540/2146/18, от 16.04.2019 г. по делу № 540/2304/18, решение Херсонского окружного админсуда от 29.10.2018 г. по делу № 2140/1860/18).
Еще один повод попытаться признать посещение инспекторов Гоструда незаконным — несоблюдение сроков проверки. Так, согласно п. 10 Порядка № 295 продолжительность инспекционного посещения, невыездного инспектирования не может превышать 10 рабочих дней, а для субъектов микропредпринимательства и малого предпринимательства — 2 рабочих дня. При этом доводы трудовиков о том, что они не обязаны проверять, относится ли работодатель к субъектам малого или микропредпринимательства, суд во внимание не принял. Служители Фемиды расценили подобные действия как уклонение от соблюдения требований законодательства относительно сроков проведения проверки (см. постановление Одесского апелляционного админсуда от 11.09.2018 г. по делу № 815/22/18).
В этом же постановлении суд указал на обязательность соблюдения трудовиками установленной процедуры проведения инспекционного посещения. В частности, инспектирование в течение всего его срока должно проводиться непосредственно у субъекта проверки. У него же в последний день проверки составляется и подписывается акт. Предписание может быть вынесено только после рассмотрения замечаний к акту проверки.
Если акт проверки составлен не по месту осуществления проверки и не вручен руководителю хозсубъекта лично (а, например, отправлен по почте), это является существенным нарушением процедуры проведения инспекционного посещения.
Отправлять акт по почте инспектор Гоструда вправе лишь в том случае, когда во время его подписания и вручения руководитель субъекта проверки (или его уполномоченное лицо) отказался от получения акта.
И еще интересный момент. Зачастую основанием для проведения инспекционного посещения трудовики выбирают п.п. 3 п. 5 Порядка № 295. Согласно этой норме инспекционное посещение может быть проведено по решению руководителя органа контроля с целью выявления неоформленных трудовых отношений. Причем это решение принимается по результатам анализа информации, полученной из СМИ, других источников, доступ к которым не ограничен законодательством, и источников, указанных в пп. 1, 2, 4 — 7 п. 5 Порядка № 295.
Так вот, трудовики должны предоставить доказательства наличия указанной информации, которая стала основанием для принятия решения о проведении поверки. Если таких доказательств нет — инспекционное посещение может быть признано незаконным (см. постановление Шестого апелляционного админсуда от 15.04.2019 г. по делу № 2340/3415/18).
В ситуации, когда трудовики нарушили порядок уведомления работодателя о рассмотрении дела о наложении штрафа, такой работодатель вправе оспорить правомерность постановления о наложении штрафа и потребовать его отмены. Так, п. 6 Порядка № 509**** обязывает Гоструда письменно уведомить работодателя о рассмотрении дела не позднее чем за 5 дней до даты рассмотрения дела с целью реализации права лица на защиту.
Такое заблаговременное уведомление должно предоставить хозсубъекту возможность ознакомиться с материалами дела, получить юридическую помощь, собрать и предоставить необходимые документы и доказательства в свою защиту, которые должны быть учтены Гоструда при решении дела.
В то же время трудовики нередко ограничиваются отправкой уведомления нарушителю по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и не отслеживают дату получения уведомления адресатом. В результате хозсубъект зачастую получает уведомление о рассмотрении дела о наложении штрафа уже после того, как принято соответствующее постановление. Что является грубым нарушением процедуры наложения «трудовых» штрафов.
Как разъясняют суды, до начала рассмотрения дела трудовики должны убедиться в том, что хозсубъект уведомлен о рассмотрении его дела не позднее чем за 5 дней, как того требует п. 6 Порядка № 509. И лишь при наличии доказательств такого уведомления Гоструда имеет право рассмотреть дело при отсутствии хозсубъекта. В противном случае трудовики обязаны отложить рассмотрение дела и повторно уведомить хозсубъекта о времени и месте рассмотрения дела.
Таким образом, если вас уведомили ненадлежащим образом о рассмотрении дела о наложении штрафа и тем самым нарушили ваше право на участие в рассмотрении дела и предоставление пояснений и доказательств в свою защиту, можете требовать признания неправомерным и отмены постановления о наложении штрафа (см. постановление Пятого апелляционного админсуда от 15.04.2019 г. по делу № 2140/1803/18, постановление Одесского апелляционного админсуда от 11.09.2018 г. по делу № 815/22/18).
