Поставка компьютерной программы через Интернет: когда нерезидент без представительства становится проблемой для резидента
Интернет все чаще используется субъектами хозяйствования в их предпринимательской деятельности. Однако многие вопросы, связанные с таким использованием, пока недостаточно четко урегулированы законодательством. Один из таких вопросов возник у нашего читателя: «Украинский субъект хозяйствования заключил договор с нерезидентом, по которому последний передает ему все имущественные права на разработанную нерезидентом компьютерную программу. При этом сама программа пересылается по Интернету, но у нерезидента нет постоянного представительства, зарегистрированного в Украине. Какими могут быть юридические последствия заключения такого договора?» Ответу на этот вопрос и посвящена статья.
Елена УВАРОВА, юрист Издательского дома «Фактор»
Документы статьи
ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.ХКУ
— Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.Закон об НДС
— Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.Закон о ВЭД
— Закон Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.91 г. № 959-XII.
Место поставки прав на программу
Угроза негативных последствий заключения договора с нерезидентом, у которого нет постоянного представительства в Украине, прежде всего связана с существованием
п.п. 2.3.3 Закона об НДС. В соответствии с ним лицо-нерезидент, поставляющее товары (услуги) на таможенной территории Украины с использованием глобальной или локальных компьютерных сетей, может осуществлять такую деятельность только через свое постоянное представительство, зарегистрированное на территории Украины.В связи с этим возникает необходимость определиться с двумя вопросами:
1) будет ли передача нерезидентом резиденту исключительных имущественных прав на объект интеллектуальной собственности (например, компьютерную программу) считаться поставкой услуг на территории Украины;
2) что считать поставкой товаров (услуг) с использованием глобальной или локальных компьютерных сетей.
Передача имущественных прав на компьютерную программу в терминах законодательства в сфере интеллектуальной собственности (далее — ИС) может быть названа передачей авторских прав. Это дает основания при определении места поставки услуг руководствоваться
п.п. «д» п. 6.5 Закона об НДС, согласно которому при предоставлении услуг по передаче или предоставлению авторских прав, патентов, лицензий, а также смежных прав, торговых марок местом их поставки считается место регистрации покупателя либо его постоянного представительства.Как видим, если использовать
п.п. «д» п. 6.5 Закона об НДС, то местом предоставления услуг при передаче нерезидентом исключительных имущественных прав на компьютерную программу будет таможенная территория Украины.Если нерезидент передает исключительные имущественные права на объект ИС не в рамках договора о создании объекта ИС на заказ (это соответствует определению термина поставки услуг), а в рамках договора о передаче исключительных имущественных прав (когда, по сути, происходит купля-продажа), такая операция соответствует определению термина «
поставка товаров». В таком случае операция подпадает под действие п.п. «д» п. 6.4 Закона об НДС, в соответствии с которым, если товары продаются через глобальную компьютерную сеть Интернет независимо от места регистрации доменного имени (сайта, электронной страницы или адреса), местом поставки товара считается местонахождение продавца, т.е. п.п. 2.3.3 Закона об НДС не подлежит применению к такой операции.
Поставка с использованием компьютерных сетей
Для применения
п.п. 2.3.3 Закона об НДС нужно также знать, что представляет собой поставка товаров (услуг) с использованием глобальной или локальных компьютерных сетей .Из консультаций налоговиков следует, что они склонны предоставление прав
на компьютерную программу с ее пересылкой с помощью электронной почты считать поставкой услуг с использованием глобальной или локальных компьютерных сетей (см. письмо от 06.07.2006 г. № 12710/7/16-1517 // «Налоги и бухгалтерский учет», 2007, № 46).С одной стороны,
п.п. 2.3.3 Закона об НДС написан достаточно широко, но, несмотря на это, с позицией ГНАУ можно поспорить, сославшись прежде всего на то, что ни в одном нормативном акте нет указания на то, какие услуги следует считать поставленными с использованием компьютерных сетей .Кроме того, при пересылке компьютерной программы с помощью электронной почты роль Интернета сводится к средству связи, которое могло бы быть заменено обычной почтой. Совсем другую роль Интернет играет при продаже товаров через Интернет-магазины, предоставлении услуг по подписке на on-line журналы, автоматической дистанционной поддержке программ, использовании так называемых электронных библиотек, размещении рекламной информации и в других видах услуг, которые либо не могут предоставляться без использования Интернета, либо предоставление которых не через Интернет значительно снизит их привлекательность для потребителя.
Как нам кажется, говоря об услугах, поставляемых с использованием глобальной или локальных компьютерных сетей, законодатель вряд ли имел в виду операции по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности. Исходя из положений
главы 75 ГКУ «Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности», права на объект ИС переходят в результате заключения соответствующего договора (лицензионного договора, договора о создании объекта ИС на заказ и его использования, договора о передаче исключительных имущественных прав на объект ИС и др.), и с передачей материального носителя, в котором зафиксирован объект ИС (в том числе выраженный в электронной форме), этот процесс не связан. Другими словами, поставка имущественных прав на объект ИС произойдет в момент заключения договора (либо в установленный в нем срок), а не в момент передачи материального носителя объекта ИС, которая может происходить как с помощью электронной почты, так и каким-либо другим способом (по почте, через курьера и др.).Если представителям налоговой инспекции такие аргументы покажутся достаточно убедительными, применению подлежит
п.п. «г» п. 10.1 Закона об НДС. В соответствии с последним при предоставлении услуг нерезидентами на таможенной территории Украины ответственность за начисление, удержание и уплату (перечисление) НДС в бюджет несет либо постоянное представительство нерезидента, либо — при его отсутствии — получатель услуг.Но не исключен вариант, что налоговики, несмотря на приведенные аргументы, не откажутся от своей позиции и будут настаивать на необходимости применения
п.п. 2.3.3 Закона об НДС. Что грозит украинскому субъекту хозяйствования в этом случае?
Какими могут быть последствия для резидента?
Есть вероятность того, что налоговая инспекция посчитает это достаточным основанием для того, чтобы воспользоваться предоставленным ей
п. 11 ст. 10 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине» от 04.12.90 г. № 509-XII полномочием и подает в суд иск о признании договора с нерезидентом недействительным. В качестве основания для признания договора недействительным они могут сослаться на несоответствие данного договора требованиям закона (ч. 1 ст. 207 ХКУ), а именно требованиям Закона об НДС.При этом, если налоговики докажут суду, что этот договор был заключен с целью,
заведомо противоречащей интересам государства и общества (ст. 208 ХКУ), то все полученное сторонами по договору — если умысел был у обеих сторон — взыскивается в доход государства. Но, думаем, доказать наличие умысла у резидента будет непросто, ведь не зарегистрировал представительство нерезидент. Это значит, что негативные последствия для резидента должны будут ограничиться тем, что у него будут изъяты полученные по договору права на компьютерную программу, а нерезидент должен будет вернуть ему уплаченную по договору сумму.В то же время суды достаточно часто отказывают в удовлетворении требований налоговиков в применении
ст. 208 ХКУ ввиду недостаточности доказательств того, что договор был заключен с целью, заведомо противоречащей интересам государства и общества*.* Суды доказательством того, что договор был заключен с целью, заведомо противоречащей интересам государства, считают, например, случаи, когда сторона договора, не будучи зарегистрированной плательщиком НДС, выписывает налоговую накладную, указывая недостоверные данные (определение ВАСУ от 24.04.2008 г.), наличие приговора суда, которым установлена вина одной из сторон договора (руководителя субъекта хозяйствования) в ведении незаконной предпринимательской деятельности (постановление Окружного административного суда г. Киева от 16.04.2008 г. № 11/109) и др. Можно продолжить мысль высших судов о том, что договор не может быть признан недействительным по ст. 208 ХКУ только на основании неуплаты налогов (сборов, других обязательных платежей) одной из сторон договора, поскольку при таких обстоятельствах нарушением является неуплата налогов, а не заключение сделки (постановление ВСУ от 25.09.2007 г., определение ВАСУ от 05.03.2008 г. № К-16673/07), и говорить о том, что и нерегистрация постоянного представительства нерезидентом говорит лишь о невыполнении им требований Закона об НДС, а не о наличии умысла при заключении договора.
Если наличие такой цели не будет доказано, суд все же может признать договор недействительным как противоречащий требованиям законодательства (а именно
п.п. 2.3.3 Закона об НДС). В этом случае будут применены последствия, предусмотренные ч. 2 ст. 207 ГКУ: каждая из сторон договора обязана вернуть другой стороне в натуре все, что она получила на выполнение этого договора, а в случае невозможности такого возврата — возместить стоимость полученного**.** Но в этом случае можно оспаривать возможность признания договора с применением таких последствий именно по иску налогового органа. Дело в том, что Закон о государственной налоговой службе говорит о том, что налоговая может подавать иск в суд о признании договора недействительным и взыскании в доход государства средств, полученных сторонами по такому договору. И именно в случае применения таких последствий признание договора недействительным является административно-хозяйственной санкцией.
Угрозу того, что договор будет признан недействительным в связи с тем, что нерезидент действовал не через постоянное представительство, можно сделать менее вероятной, озвучив суду, кроме изложенных выше, следующие аргументы.
В соответствии со
ст. 129 ХКУ иностранные юридические лица при осуществлении хозяйственной деятельности в Украине имеют такой же статус, как и юридические лица Украины, с особенностями, предусмотренными ХКУ, другими законами, а также международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины. ХКУ каких-либо требований к хоздеятельности нерезидентов в виде обязательной регистрации постоянного представительства в Украине не предъявляет.Закон о ВЭД
этого тоже не делает. Более того, в ст. 2 Закона о ВЭД как один из принципов внешнеэкономической деятельности назван принцип юридического равенства и недискриминации, который, в частности, проявляется в закреплении запрета каких-либо, кроме предусмотренных Законом о ВЭД , ограничений прав и дискриминации иностранных субъектов хозяйственной деятельности на основании формы собственности, места расположения и других признаков.Открытие представительств
на территории Украины Закон о ВЭД называет правом иностранных субъектов хозяйственной деятельности, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность на территории Украины (абзац первый ч. 18 ст. 5 Закона о ВЭД).Делать однозначные прогнозы при неоднозначности норм законодательства, как все понимают, невозможно. Но и неоднозначность можно использовать в свою пользу, если найти убедительные аргументы!
