Договор займа: правовой аспект

Договор займа: правовой аспект

Подчас, испытывая дефицит финансовых или материальных ресурсов, выходом из ситуации может стать заключение договора займа, позволяющего одолжить на время нужные активы. Привлекательность займа заключается еще и в том, что по договоренности сторон он может быть беспроцентным, а срок пользования предметом займа, порядок и условия его возврата стороны вольны определить самостоятельно. Особенности, на которые следует обратить внимание при заключении договора займа, рассмотрим в данной статье.

Людмила СОЛОШЕНКО, экономист-аналитик Издательского дома «Фактор»

Операции займа регулирует § 1 (ст. 1046 — 1053) гл. 71 ГКУ.

В соответствии с ч. 1 ст. 1046 ГКУ по договору займа одна сторона (заимодатель) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежные средства либо другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется вернуть заимодателю такую же сумму денежных средств (сумму займа) либо такое же количество вещей такого же рода и такого же качества. При этом вещи считаются определенными родовыми признаками, если они имеют признаки, свойственные всем вещам этого же рода, и измеряются количеством, весом, длиной (ч. 2 ст. 184 ГКУ).

Таким образом, в заем могут передаваться не только денежные средства (в том числе иностранная валюта — например, при заключении договора займа с нерезидентом), но и материальные вещи (что, например, отличает договор займа от кредитного договора (ст. 1054 ГКУ), который бывает исключительно «денежным» и всегда является платным (процентным — за пользование денежными средствами взимается плата в виде процентов), а также от договора ссуды (ст. 827 ГКУ) — когда во временное пользование передается вещь, определенная индивидуальными признаками, т. е. только свойственными ей характеристиками, отличающими ее от других однородных вещей, делающими ее индивидуальной, ч. 1 ст. 184 ГКУ).

При договоре займа денежные средства или вещи, определенные родовыми признаками, передаются в собственность заемщика. Поэтому по договору займа заемщик обязуется вернуть заимодателю не те же самые вещи (поскольку, после получения в собственность предполагается, что они будут использованы: денежные средства, например, потрачены как средство платежа; другие вещи, определенные родовыми признаками, потреблены в процессе производства и т. д.), а столько же вещей такого же вида и качества (в такой же сумме, в таком же самом количестве, такого же вида и такого же качества, которые были переданы заимодателем), т. е. заменимые вещи. При этом каких-либо ограничений по сумме займа и его целевому использованию ГКУ не устанавливает.

Договор займа — это реальный договор. То есть особенностью договора займа является то, что он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, определенных родовыми признаками, заемщику (ч. 2 ст. 1046 ГКУ, ч. 2 ст. 640 ГКУ), а не, скажем, с момента его подписания. Поэтому в данном случае не достаточно, чтобы стороны просто договорились о его условиях, а важно еще, чтобы при этом произошла фактическая передача вещи, относительно которой заключен договор. Только после этого договор считается заключенным и у сторон возникают взаимные права и обязанности. Соблюдение этого условия является обязательным. Ведь иначе, даже если, договорившись обо всех условиях, стороны подпишут договор займа, но денежные средства или другие вещи (предмет договора) заемщику так и не будут переданы, то договор займа будет считаться незаключенным.
А значит, никаких прав и обязанностей он за собой у сторон не повлечет.

Кстати, похожим образом будет складываться ситуация и на заключительном этапе: заем будет считаться возвращенным в момент возврата заимодателю денежных средств или передачи вещей, определенных родовыми признаками (ч. 3 ст. 1049 ГКУ).

При этом подтвердить заключение договора займа, т. е. факт передачи денежных средств или иных вещей, определенных родовыми признаками, в заем поможет расписка заемщика (должника; как правило, составляется при заключении договора займа между физлицами) либо другой документ, удостоверяющий получение от заимодателя определенной денежной суммы либо вещей определенного количества (ч. 2 ст. 1047 ГКУ). Также в расписке обычно указываются срок возврата денег или вещей заимодателю и плата за пользование денежными средствами (если она предусмотрена). И хотя расписка, однако, при этом не заменяет сам договор займа, в то же время выступает важным документом, подтверждающим его существование. Вместе с тем передача денежных средств или вещей может фиксироваться и в самом договоре (так, в частности, договором может предусматриваться, что такая передача происходит «до» или «в момент» подписания договора, что подтверждается подписями сторон, или оговариваться иной момент, когда заем считается предоставленным). Поскольку передача предмета займа в таком случае прямо следует из условий самого договора, то можно обойтись без составления дополнительной расписки, повторно подтверждающей факт передачи вещей или денег (определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 31.01.2011 г. № 6-2742св10). В отношениях между юрлицами передача/получение денежных средств или других вещей может, например, подтверждаться кассовыми ордерами, платежным поручением (с отметкой банка о выполнении и указанием в графе «Назначение платежа», что средства перечислены именно по договору займа), выпиской банка, накладной на переданные ТМЦ и доверенностью на получение ценностей, составленным актом приемки-передачи и т. п. К документальному оформлению факта передачи денежных средств или вещей стоит подходить внимательно, ведь в случае возникновения спора показаний свидетелей в таком случае окажется недостаточно, а важны будут именно документальные доказательства (ст. 1051 ГКУ).

И еще один момент. Предположим, что заем предоставляет директор предприятия. В таком случае возникает вопрос: может ли договор займа быть одновременно подписан им и как физлицом-заимодателем, и как директором (должностным лицом — руководителем) со стороны получающего заем предприятия? Сразу предупредим: поступать таким образом не советуем. Ведь согласно ч. 3 ст. 238 ГКУ представитель не может совершать сделку от имени лица, которое он представляет, в своих интересах или в интересах другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением коммерческого представительства, а также относительно других лиц, установленных законом. Следовательно, лицо, являющееся с одной стороны директором предприятия, и одновременно с другой стороны выступающее при этом по договору займа простым физическим лицом — заимодателем, не может подписывать договор от обеих его сторон (и заимодателя, и заемщика). Добавим, что такой же позиции по рассматриваемому вопросу придерживаются и суды (см., например, постановление ВХСУ от 09.09.2008 г. № 12/122; постановление ВХСУ от 08.02.2012 г. № 5/125-Д // «Налоги и бухгалтерский учет», 2012, № 100, с. 44). Иначе договор может быть признан недействительным (постановления ВХСУ от 02.02.2011 г. № 32/233-10; от 21.05.2012 г. № 5010/868/2011-9/37).
Поэтому оптимальным в таком случае представляется вариант, когда в уставе субъекта хозяйствования полномочия на подписание договоров предоставлены не только директору, но и, например, его заместителю.

Договор займа (в обязательном порядке) заключается в письменной форме, если (ч. 1 ст. 1047 ГКУ):

— сумма займа превышает 10 ннмдг* (170 грн.),

— а также во всех случаях (независимо от суммы), когда заимодателем выступает юридическое лицо.

* Не облагаемый налогом минимум доходов граждан (17 грн.).

И все же с учетом положений ст. 208 ГКУ (советующих договоры между физическими и юридическими лицами также заключать в письменной форме) письменный договор займа лучше также заключать и в том в случае, когда юридическое лицо оказывается заемщиком.

Заверять нотариально договор займа не нужно (независимо от суммы и сторон договора нотариальная форма не требуется), однако сделать это можно по желанию сторон (т. е. по решению сторон договор займа может быть также заверен и нотариально). К тому же при нотариальном заверении стороны все же будут чувствовать себя спокойнее. Вдобавок по договоренности сторон выполнение обязательств по договору займа (возврат займа) может обеспечиваться неустойкой, залогом или поручительством.

Срок, на который заимодатель передает заемщику взаймы денежные средства или вещи, определенные родовыми признаками, устанавливается по договоренности сторон и оговаривается в договоре займа. При этом ни ГКУ, ни НКУ, нужно заметить, каких-либо предельных сроков пользования займом не устанавливает. Как вариант, например, такой срок может быть определен моментом предъявления требования.

Правда, если такой срок возврата договором не установлен или определен моментом предъявления требования, то заем должен быть возвращен заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления заимодателем требования о возврате (ч. 1 ст. 1049 ГКУ). Иначе в случае невозврата займа в отведенный 30-дневный срок по возникшему долгу начинает течь срок исковой давности (применяется общий срок продолжительностью в 3 года, ч. 1 ст. 257 ГКУ; подробнее об исковой давности см. статью «Истечение срока исковой давности как наиболее распространенный случай признания задолженности безнадежной» // «Налоги и бухгалтерский учет», 2013, № 33, с. 5). Кроме того, в случае нарушения срока возврата денежного займа заимодатель может потребовать от заемщика выплатить сумму долга с учетом индекса инфляции за все время просрочки, а также 3 % годовых от просроченной суммы, если другой размер процентов не установлен договором или законом (ст. 625, ст. 1050 ГКУ).

Вместе с тем даже если договор займа заключен на весьма продолжительный срок, то в конечном итоге, нужно заметить, это обернется для налогоплательщика-заемщика соответствующими налоговыми последствиями в налоговом учете (в частности, по займу, полученному от плательщика налога на прибыль, — включением в «налоговые» доходы сумм условно начисленных процентов; по займу, полученному от неплательщика налога на прибыль, — увеличением «налоговых» доходов на сумму займа и пр.; подробнее о налоговых последствиях см. в статье на с. 10). В любом случае пунктом, касающимся срока займа, в договоре пренебрегать не стоит. Тем более, что «срочный» заем исключает любые вопросы по поводу признания его в налоговом учете возвратной финансовой помощью (п.п. 14.1.257 НКУ).

Беспроцентный заем заемщик может вернуть досрочно, если иное не установлено договором (ч. 2 ст. 1049 ГКУ). А вот возможность досрочного возврата процентного займа должна быть предусмотрена договором. При этом заем считается возвращенным в момент передачи заимодателю вещей, определенных родовыми признаками, или денежных средств. Вместе с тем возврат займа может также осуществляться путем зачета встречных однородных (денежных) требований (так, в частности, сумма возвратной финансовой помощи может засчитываться в счет дебиторской задолженности, возникшей за отгруженные заимодателю товары (поставленные работы, услуги)). В таком случае на дату зачета возвратная финансовая помощь считается возвращенной, а товары (работы, услуги) оплаченными (консультация в разделе 110.06.03 ЕБНЗ; подробнее о такой ситуации см. статью «Возвратная финансовая помощь: простая сложность налогового учета» // «Налоги и бухгалтерский учет», 2012, № 87, с. 8).

Договор займа может быть платным (процентным) и бесплатным (беспроцентным).

По общему правилу, установленному ст. 1048 ГКУ, заем является оплатным, если договором не установлено иное, а бесплатным (беспроцентным) — в случаях, оговоренных в ч. 2 ст. 1048 ГКУ, т. е. если:

— он заключен между физлицами на сумму не более 50 ннмдг (т. е. 850 грн.) и не связан при этом с осуществлением хотя бы одной из сторон предпринимательской деятельности;

— в заем переданы вещи, определенные родовыми признаками.

Как правило, плата по договору займа устанавливается в виде процентов, размер и порядок уплаты которых оговариваются в договоре. В то же время следует учитывать: отсутствие в договоре, скажем, какой-либо оговорки о размере процентов еще не означает (!), что заем является бесплатным (беспроцентным). Ведь в таком случае, как предусмотрено ч. 1 ст. 1048 ГКУ, проценты будут начисляться на уровне учетной ставки НБУ и уплачиваться ежемесячно. Поэтому, чтобы договор займа считался беспроцентным (бесплатным), нужно соответствующую норму об этом прямо установить в договоре (т. е. включив в таком случае в него, например, оговорку о том, что по займу «проценты не начисляются», или другую аналогичную оговорку).

Беспроцентный заем

Как правило, с беспроцентным займом вопросов не возникает. Субъектный состав договора займа (т. е. круг лиц — сторон-участников договора) в данном случае никак не ограничен. Поэтому его могут выдавать (получать) как юридические, так и физические лица.

Вдобавок выдача беспроцентного займа не несет в себе признаков финансовой услуги (п. 5 ст. 1 Закона о финуслугах), поскольку не направлена на получение прибыли. Таким образом, каких-либо ограничений по выдаче беспроцентных займов физическими или юридическими лицами не установлено.

Процентный заем

Нужно заметить, что никаких ограничений по субъектному составу ГКУ также не выдвигает и к процентным займам (в отличие, например, от кредитного договора, по которому кредитодателем согласно ст. 1054 ГКУ может выступать исключительно банк или другое финансовое учреждение). Вместе с тем, учитывая, что выдача процентного займа подпадает под определение финансовой услуги, контролирующие органы время от времени указывают на возможность осуществления таких операций только лишь финансовыми учреждениями, высказываясь в связи с этим против права обычных субъектов хозяйствования (нефинучреждений) выдавать процентные займы.

Напомним, что согласно п. 6 ч. 1 ст. 4 Закона о финуслугах к финансовым услугам, в частности, относится предоставление средств в заем, в том числе на условиях финансового кредита. При этом право осуществлять финансовые услуги предоставляется лишь финансовым учреждениям (ч. 1 ст. 5 Закона о финуслугах), а возможность и порядок предоставления финансовых услуг юридическими лицам, не являющимися финансовыми учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми актами государственных органов, осуществляющих регулирование деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг, изданными в рамках их компетенции (ч. 4 ст. 5 Закона о финуслугах). Ссылаясь на эту норму как на дающую ей право определять порядок предоставления отдельных финуслуг нефинансовыми учреждениями, Госфинуслуг в свою очередь таковым документом, регулирующим ситуацию, называет распоряжение Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины (далее — Госфинуслуг) от 31.03.2006 г. № 5555 «О возможности предоставления юридическими лицами — субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, финансовых услуг по предоставлению средств взаймы и предоставлению поручительств», закрепляющее за юридическими лицами право давать лишь беспроцентные займы. Причем против права нефинучреждений выдавать процентные займы Госфинуслуг высказывалась неоднократно (письмо от 14.03.2008 г. № 2944/11-11 // «Налоги бухгалтерский учет», 2008, № 71; письмо от 26.07.2006 г. № 644/11-3; письмо от 14.08.2009 г. № 10146/07-12).

В поддержку такого подхода периодически высказываются и налоговики, отмечая, что предоставлять средства в заем под проценты могут только лишь финансовые учреждения (см. письмо ГНСУ от 11.02.2013 г. № 1990/6/17-1216 // «Налоги и бухгалтерский учет», 2013, № 26, с. 9; консультации в журнале «Вестник налоговой службы Украины», 2011, № 36, с. 39; 2007, № 38, с. 23).

Вместе с тем судебные органы, а также Госкомпредпринимательства (письмо от 17.11.2006 г. № 8287) расценивают ситуацию иначе и придерживаются другого мнения на этот счет. Так, например, определяющим законом в данном случае (не содержащим в отношении выдачи процентных займов субъектами хозяйствования, не имеющими статуса финучреждений, каких-либо ограничений/исключений), они называют ГКУ. По их мнению, ГКУ не устанавливает никаких запретов в отношении выдачи юридическими и физическими лицами процентных займов, поэтому выдавать их могут не только финучреждения, но и любые другие лица (ведь операции займа и операции кредитования в ГКУ регулируются разными нормами с разным кругом участвующих в них субъектов хозяйствования). Что касается Закона о финуслугах, то он является специальным нормативным актом, регулирующим отношения специальных субъектов — участников рынка финансовых услуг, и на всех других юридических и физических лиц — субъектов договора займа (правоотношения которых регулируются ст. 1046 — 1048 ГКУ) не распространяется. Так что судебная практика в этих вопросах стоит на стороне налогоплательщиков, допуская возможность выдачи процентных займов (о положительных для налогоплательщиков судебных решениях на этот счет подробнее см. статью «Процентный заем — для всех и каждого?» // «Налоги и бухгалтерский учет», 2013, № 7, с. 20).

И еще один момент по процентным займам. Заимодателю в таком случае следует учитывать, что предоставляемые заемщику денежные средства должны быть собственными, а не привлеченными (поскольку выдавать в качестве займа привлеченные средства могут лишь кредитные учреждения, ч. 3 ст. 5 Закона о финуслугах). В пользу возможности выдачи процентных денежных займов юрлицами (нефинучреждениями) за счет собственных денежных средств также высказывался и Госкомпредпринимательства в письме от 17.11.2006 г. № 8287. Так что, выдавая процентные займы, заимодатель будет чувствовать себя спокойнее, если происхождение заемных средств не окажется под вопросом (в связи с чем в целях дополнительной перестраховки, например, может быть издан приказ, предусматривающий, что заем предоставляется «за счет собственных средств»).

Договор займа может заключаться и с нерезидентом. Ведь, как предусмотрено ч. 4 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.91 г. № 959-XII, субъекты внешнеэкономической деятельности могут заключать любые внешнеэкономические договоры (контракты), кроме тех, которые прямо или в исключительной форме запрещены законами Украины. Более того, операции в таком случае регулирует специальное Положение о порядке получения резидентами кредитов, займов в иностранной валюте от нерезидентов и предоставления резидентами займов в иностранной валюте нерезидентам, утвержденное постановлением Правления НБУ от 17.06.2004 г. № 270 (далее — Положение № 270), п. 1.1 гл. 1 разд. I которого разрешает получать займы, в том числе возвратную финансовую помощь в иностранной валюте от нерезидентов.

В таком случае следует учесть, что:

— резиденты-заемщики получают и погашают кредиты только в безналичной форме (п. 1.4 гл. 1 разд. I Положения № 270);

— договоры займа с нерезидентом подлежат регистрации в НБУ — до фактического получения займа договор должен быть зарегистрирован резидентом-заемщиком в территориальном управлении НБУ по местонахождению обслуживающего банка (пп. 1.7, 1.8 гл. 1 разд. I Положения № 270);

— за получение займа от нерезидента без регистрации договора к резиденту-заемщику может быть применен штраф в сумме, эквивалентной 1 % размера полученного кредита или займа с последующей обязательной регистрацией таких договоров (ст. 2 Указа Президента Украины «Об урегулировании порядка получения резидентами кредитов, займов в иностранной валюте от нерезидентов и применения штрафных санкций за нарушение валютного законодательства» от 27.06.99 г. № 734/99).