 | админштраф |  |
Об ответственности предпринимателей за нарушения по ЕСВ
Письмо Юридического управления Пенсионного фонда Украины от 25.06.2013 г. № 16243/09-10
Пенсионный фонд Украины рассмотрел <…> письмо <…> относительно привлечения к административной ответственности физических лиц — предпринимателей и сообщает следующее.
Статьями 1651 и 18823 Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее — КоАП) за нарушение законодательства о сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и общеобязательное государственное пенсионное страхование и за препятствование уполномоченным лицам Пенсионного фонда Украины, центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в сфере занятости населения и трудовой миграции, фондов общеобязательного государственного социального страхования в проведении проверок предусмотрено наложение штрафа на должностных лиц.
Поскольку определение термина «должностное лицо» отсутствует в Кодексе Украины об административных правонарушениях, то для определения указанного термина следует руководствоваться положениями других нормативно-правовых актов.
В частности, определение терминов «должность» и «должностное лицо» встречается в Законе Украины от 16.12.93 г. № 3723-XII «О государственной службе». Кроме того, в Уголовном кодексе Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III существует определение термина «служебное лицо», тождественное с определением «должностное лицо», содержащимся в Уголовном кодексе Украины от 28.12.60 г. (утратил силу с 01.09.2001 г.).
В соответствии со статьей 2 Закона Украины «О государственной службе» должность — это определенная структурой и штатным расписанием первичная структурная единица государственного органа и его аппарата, на которую возложен установленный нормативными актами круг служебных полномочий.
Согласно части первой примечания к статье 364 Уголовного кодекса Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III служебными лицами являются лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти, а также занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют такие обязанности по специальному полномочию.
Из постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве» предусматривается, что выполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей предусматривает нахождение лица на определенной должности в органах власти, на предприятии, в учреждении, организации.
Право граждан на предпринимательскую деятельность определено статьей 42 Конституции Украины.
Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины конкретизированы основные принципы хозяйствования и определен круг прав и обязанностей физических лиц — субъектов хозяйствования.
Статья 55 Хозяйственного кодекса Украины определяет, что субъектами хозяйствования являются:
— хозяйственные организации — юридические лица, созданные согласно Гражданскому кодексу Украины, государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные согласно Хозяйственному кодексу Украины, а также другие юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в установленном порядке;
— граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные согласно закону как предприниматели;
— филиалы, представительства, другие обособленные подразделения хозяйственных организаций (структурные единицы), образованные ими для осуществления хозяйственной деятельности.
Гражданин-предприниматель осуществляет свою деятельность на принципах свободы предпринимательства и согласно принципам, предусмотренным статьей 44 Хозяйственного кодекса Украины, т. е. свободного выбора видов предпринимательской деятельности, самостоятельного формирования программы деятельности, привлечения финансовых и других видов ресурсов, свободного найма работников и др. Поскольку штатное расписание предусмотрено лишь у субъектов предпринимательской деятельности — юридических лиц, то физические лица, зарегистрированные как предприниматели без создания юридического лица, не занимают определенной должности.
Учитывая вышеупомянутое, оснований для привлечения к административной ответственности согласно ст. 1651, 18823 КоАП физических лиц — предпринимателей нет.
Начальник управления Т. Рябцева
| комментарий редакции |  |
ПФУ согласен не штрафовать предпринимателей как должностных лиц. А налоговики?
Что ж, вывод сколь приятный, столь и логичный. ПФУ не просто высказал свое мнение, а постарался изложить аргументы в его поддержку. Здесь и небольшой экскурс по Уголовному, Гражданскому и Хозяйственному кодексам с целью анализа термина «должностное лицо», и обращение к материалам Пленума Верховного Суда Украины.
Как видим, определяющим критерием для признания лица должностным лицом выступает выполнение им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Соответственно, отсутствие подобных обязанностей не позволяет признать предпринимателя должностным лицом.
Указанный подход ранее дал основание для подобного вывода и ряду других официальных органов. Тезис о том, что предприниматель не должен считаться должностным лицом, а значит — и привлекаться к ответственности по тем статьям КоАП, в которых в качестве субъекта ответственности названы только должностные лица, звучал в той или иной мере, в частности, в письмах Госценинспекции от 24.11.2006 г. № 200/7-10/1660, ГНА в г. Киеве от 29.11.2006 г. № 992/10/31-106, Госкомпредпринимательства от 17.02.2004 г. № 880, Госкомзема от 01.09.2004 г. № 6-8-768/410, МВД Украины от 15.04.2011 г. № 12/1-929.
В то же время заметим, что полностью предпринимателям расслабляться не следует. Так, например, Минюст в письме от 03.11.2006 г. № 22-48-548 указал, что гражданин — субъект предпринимательской деятельности может быть признан должностным (служебным) лицом, если у него реально возникает возможность исполнения организационно-распорядительных или административных обязанностей.
По мнению Минюста, это возможно, если гражданин на условиях трудового договора нанимает работников для содействия в осуществлении предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах предприниматель приобретает организационно-распорядительные полномочия в отношении наемных работников (право ставить перед ними определенные задачи, определять размер заработной платы, распорядок рабочего дня, применять дисциплинарные взыскания и т. п.).
Как видим, фактически при одном и том же критерии вывод зависит от того, признавать ли возникновение у предпринимателя возможности исполнять организационно-распорядительные и/или административные обязанности (пусть в отдельных ограниченных случаях) или же не признавать вообще. Пенсионный фонд своим письмом пополнил широкие ряды тех, кто вообще не склонен видеть в предпринимателе должностное лицо. Чему мы несказанно рады.
И все было бы хорошо… Но в ЕБНЗ (подкатегория 137.03) есть консультация со ссылкой на «штрафовозможное» мнение уважаемого Минюста. А это может означать, что налоговики, перенимающие функцию администрирования ЕСВ предположительно уже с сентября текущего года, в отдельных ситуациях будут штрафовать предпринимателей вопреки либеральному выводу комментируемого письма*.
Александр Ключник
* Статья 2342 КоАП уже с 11.08.2013 г. предоставляет Миндоходов право рассматривать дела о правонарушениях по ст. 1651 и ст. 18823, а также налагать соответствующие админвзыскания на виновных. Соответствующие полномочия относительно названных статей КоАП сохранены за ПФУ в значительно усеченном виде.
