Вступая в те или иные правоотношения, субъект должен быть уверен, что вторая сторона исполнит свои обязанности надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т. п.). Порядок исполнения обязательств определяют условия договора, требования закона и других нормативно-правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — обычаи делового оборота или другие обычно предъявляемые требования.
Однако само по себе наличие обязательства еще не гарантирует кредитору полного его исполнения должником. С этой целью ГКУ рассматривает целый комплекс специальных способов обеспечения исполнения обязательств. Что же это за способы? Давайте рассмотрим вместе.
3.1. Виды обеспечения обязательств
Все виды (способы) обеспечения обязательств призваны создать для должника такие условия, которые побуждали бы его выполнить обязательство надлежащим образом и обеспечить имущественные интересы кредитора. При этом возникает дополнительное (акцессорное) обязательство. В случае реализации способа обеспечения обязательства наступают имущественные последствия для должника или имущественного поручителя. Причем, заметьте: имущественные последствия наступают, только если должник нарушит основное обязательство.
Стороны договора, решая вопрос установления обеспечения обязательств, на свое усмотрение могут:
1) воспользоваться одним из способов, предложенных ГКУ (неустойка, поручительство, гарантия, задаток, залог, удержание);
2) применить иной вид обеспечения исполнения обязательств, не противоречащий закону, который обычно применяют в хозяйственном (деловом) обороте.
Об этом говорит и схема, приведенная на рис. 3.1.
Рис. 3.1. Возможные способы обеспечения обязательств
Из схемы вы видите, что половина способов обеспечения обязательств, регламентированных ГКУ, непосредственно касается только кредитора и должника. Два способа — поручительство и гарантия — реализуются с привлечением третьих лиц, а один из способов — залог — может применяться как с привлечением третьих лиц, так и без него.
Все способы (виды) обеспечения исполнения обязательств можно распределить по трем условным группам (см. рис. 3.2 на с. 52).
Рис. 3.2. Распределение на группы способов обеспечения обязательств
Есть еще и дополнительные виды обеспечения, предусмотренные законодательством. Например, факторинг. Согласно этому способу обеспечения клиент может уступить фактору свое денежное требование к должнику с целью обеспечения выполнения обязательства клиента перед фактором (ст. 1077 ГКУ). В данном случае уступка требования фактору произойдет не при заключении договора факторинга, а только в случае неисполнения обязательства, обеспеченного этим требованием, т. е. фактически право требования тут передается в залог.
Как мы отмечали выше, кроме способов обеспечения обязательств, установленных ГКУ, стороны договора могут применять иные способы. На практике встречается такой способ обеспечения, как «фидуциарный залог», когда должник передает кредитору в собственность определенное имущество, которое кредитор обязан вернуть должнику в случае надлежащего исполнения обязательства. Но, к сожалению, у такого способа обеспечения есть существенные недостатки:
1) он может быть признан притворной сделкой, которая фактически скрывает сделку по отчуждению имущества;
2) законодательно не определен механизм возврата из собственности одного лица в собственность другого лица имущества на таком правовом основании.
Более действенным является такой способ обеспечения, как отложение во времени момента перехода права собственности на товар до его полной оплаты с условием о возврате товара в случае неоплаты. Однако в этом случае необходимо внимательно отнестись к определению налоговых последствий такой сделки.
Сделка об обеспечении выполнения обязательств должна быть совершена в письменной форме (ч. 1 ст. 547 ГКУ)
Если это правило не соблюдено, сделка об обеспечении обязательств считается ничтожной (ч. 2 ст. 547 ГКУ), т. е. такой, недействительность которой установлена законом и не требует судебного признания*.
* Подробнее о признании сделки ничтожной и последствиях такого признания см. на с. 38.
Внимание! Это не означает, что обеспечение выполнения обязательства может быть установлено исключительно на основе письменной сделки. Некоторые способы обеспечения могут возникать на основании закона или на других основаниях (например, по решению суда — ч. 1 ст. 574 ГКУ).
Так, непосредственно на основании закона возникает удержание (ст. 594 ГКУ). В качестве другого примера можно привести нормы ч. 6 ст. 694 ГКУ. Она гласит, что с момента передачи товара, проданного в кредит, и до его оплаты продавцу принадлежит право залога на такой товар.
Возможность установления обеспечения не только сделкой, но и законом, предусмотрена также ч. 1 ст. 547 ГКУ.
Тем не менее, если определенный способ обеспечения в соответствии с ГКУ может возникать только на основании сделки, то требование о письменной форме, установленное ст. 547 этого Кодекса, должно соблюдаться.
Теперь давайте разбирать каждый из регламентированных гл. 49 ГКУ видов обеспечения обязательств более предметно.
3.2. Неустойка
Неустойка — наиболее часто применяемый способ обеспечения выполнения обязательств, который можно встретить практически в каждом договоре. Обеспечение в форме неустойки достаточно удобно, поскольку представляет собой способ упрощенной компенсации потерь кредитора.
Неустойка представляет собой денежную сумму или другое имущество, которые должник должен передать кредитору в случае нарушения должником обязательства (ч. 1 ст. 549 ГКУ).
Неустойке присущи такие черты:
— для взыскания неустойки достаточно самого факта нарушения обязательства и нет необходимости доказывать причинение убытков и их размер;
— стороны по своему усмотрению могут сформулировать условия договора о неустойке (за исключением законодательных ограничений), определив ее размер и порядок исчисления.
Взыскание неустойки (штрафа, пени) не освобождает должника от исполнения основного обязательства в натуре — такое обязательство продолжает существовать (ч. 1 ст. 552 ГКУ)
Чрезвычайно важно то, что неустойка по своей юридической природе является не только видом (способом) обеспечения исполнения обязательств, но также и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Так, согласно ст. 611 ГКУ неустойку признают одной из санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Взыскание неустойки с должника производят в случае виновности его поведения (умысла или неосторожности). По этой причине должник освобождается от уплаты неустойки, если докажет свою невиновность в нарушении обязательства, — в частности, что нарушение произошло вследствие случая или непреодолимой силы.
При этом об умысле можно говорить, если сторона договора или ее должностные лица осознавали негативный характер нарушения обязательства, предвидели его негативные последствия и желали или сознательно допускали их наступление. В свою очередь, о неосторожности может идти речь, если сторона договора или ее должностные лица:
— предусматривали возможность наступления негативных последствий нарушения обязательства, но легкомысленно рассчитывали на их предотвращение;
— не предвидели возможности наступления негативных последствий нарушения обязательства, хотя должны были и могли их предвидеть.
Обратите внимание: такие причины невыполнения обязательства, как недопоставка сырья, материалов, комплектующих изделий и т. п. не являются основанием для вывода об отсутствии вины должника (п. 1.3 разъяснения ВАСУ от 30.03.95 г. № 02-5/218).
Неустойка в гражданско-правовых отношениях может быть двух видов: штраф и пеня (см. рис. 3.3 на с. 54).
Рис. 3.3. Виды неустойки
В чем же принципиальные различия между этими двумя видами неустойки? А вот в чем:
1) штраф применяют за каждый случай невыполнения обязательства, в то время как пеню — за просрочку выполнения;
2) размер пени, в отличие от размера штрафа, зависит от длительности допущенной должником просрочки, поскольку пеня устанавливается за каждый день просрочки;
3) пеню применяют за несвоевременное выполнение денежного обязательства (т. е. пеня не может применяться, например, за просрочку поставки материальных ценностей). В отношении штрафа такого ограничения не установлено.
Обратите внимание: в гражданско-правовых договорах штраф и пеню исчисляют в процентах от суммы невыполненного или недолжным образом выполненного обязательства, а также от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства. Следовательно, ГКУ не предусматривает в таких договорах установление неустойки (штрафа и пени) в твердо выраженной сумме.
Что касается отношений между субъектами хозяйствования, то согласно специальным (более приоритетным) нормам ч. 4 ст. 231 ХКУ в рамках хозяйственных договоров размер неустойки (пени и штрафа) можно устанавливать:
— в процентном отношении к сумме невыполненной части обязательства;
— в определенной денежной сумме;
— в процентном отношении к сумме обязательства независимо от степени его выполнения;
— в кратном размере к стоимости товаров (работ, услуг).
На практике нередки случаи, когда выплаченная должником неустойка не покрывает убытки кредитора от нарушения контрагентом обязательства или, наоборот, размер неустойки намного превышает реальные убытки. По соотношению убытков и неустойки выделяют 4 подвида неустойки. Предлагаем вам ознакомиться с ними (см. рис. 3.4).
Рис. 3.4. Подвиды неустойки
При нарушении обязательства в сфере гражданско-правовых отношений по общему правилу производится уплата штрафной неустойки
Такой вывод следует из норм ч. 2 ст. 552 и ст. 624 ГКУ. Однако по договоренности сторон или по отдельному указанию в законе неустойка может быть зачетной, исключительной или альтернативной.
Для сферы хозяйственных отношений установлено свое общее правило. Так, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлены штрафные санкции (штраф и/или пеня), то убытки возмещают в части, не покрытой этими санкциями (ч. 1 ст. 232 ХКУ). Следовательно, если иное не предусмотрено договором или законом, в рамках хозяйственных договоров применяют зачетную неустойку.
И еще один важный момент. Согласно ч. 2 ст. 550 ГКУ на сумму неустойки не начисляют проценты, предусмотренные как ст. 536, так и ст. 625 этого Кодекса.
3.3. Поручительство
Что представляет собой этот вид обеспечения выполнения обязательств? Об этом вы узнаете прямо сейчас.
По договору поручительства поручитель поручается перед кредитором должника за выполнение последним своих обязательств (ч. 1 ст. 553 ГКУ).
Иными словами, «обеспечительный эффект» поручительства заключается в договорном привлечении дополнительного должника, который наряду с основным должником отвечает перед кредитором за выполнение обязательства (выполнение основного договора). При этом поручительством может быть обеспечено как выполнение обязательства в полном объеме, так и его частичное выполнение. Причем число поручителей (дополнительных должников) не ограничено (ч. 3 ст. 553 ГКУ).
Важно помнить, что договор поручительства — это договор между поручителем и кредитором, а не между поручителем и должником
Хотя с согласия кредитора и поручителя должник может быть стороной этого договора. Согласия должника на заключение договора поручительства не требуется.
Отметим, что закон не запрещает составлять договор поручительства на обеспечение выполнения обязательства, которое может возникнуть в будущем (п.п. 4.1.1 постановления пленума ВХСУ от 24.11.2014 г. № 1).
Если должник нарушит обязательство, обеспеченное поручительством, то должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники. Исключение составляют случаи, когда договором поручительства установлена дополнительная (субсидиарная) ответственность поручителя.
Что представляют собой солидарная и субсидиарная ответственности?
Солидарная ответственность характеризуется тем, что кредитор имеет право требовать исполнения обязанности частично или в полном объеме как от всех должников вместе, так и от кого-либо из них в отдельности (ст. 543 ГКУ). Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока их обязанность не будет исполнена в полном объеме.
Субсидиарная ответственность предполагает, что до предъявления требования лицу, несущему субсидиарную ответственность, кредитор должен предъявить требование к основному должнику. И если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, тогда кредитор может предъявить требование в полном объеме к лицу, которое несет субсидиарную ответственность (ч. 2 ст. 619 ГКУ).
По общему правилу, установленному ст. 554 ГКУ, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату основного долга, неустойки, процентов, возмещение убытков. Однако в договоре стороны могут предусмотреть иной объем ответственности поручителя. Например, поручитель может отвечать только за оплату стоимости товаров без штрафных санкций по договору.
Поскольку должник и поручитель, по сути, впряжены в одну «долговую упряжку», они должны пребывать в тесной взаимосвязи друг с другом. Какими законодательными правами и обязанностями они при этом обладают, смотрите в табл. 3.1.
Таблица 3.1. Права и обязанности должника и поручителя
| Должник | Поручитель |
| Обязан | |
| Уведомить поручителя о выполнении им обязательства, обеспеченного поручительством | Уведомить должника о получении им требования кредитора |
| Подать ходатайство о привлечении должника к участию в деле, если поручителю был предъявлен соответствующий судебный иск | |
| Имеет право | |
| Выдвигать против требования поручителя все возражения, которые он имел против требования кредитора, в случае его неуведомления и самостоятельного исполнения обязательства поручителем | Выдвигать возражения против требования кредитора, которые мог бы выдвинуть сам должник, при условии, что эти возражения не связаны с личностью должника |
| Выдвигать возражения против требования кредитора, даже если должник отказался от них или признал свой долг | |
| Получать оплату услуг, предоставленных им должнику* | |
| * Как правило, такую плату поручитель получает от должника. При этом размер вознаграждения предусматривают в отдельном договоре на предоставление услуг, а не в договоре поручительства. | |
К поручителю, выполнившему обеспеченное им обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству
При этом объем прав, переходящих к поручителю, соответствует объему удовлетворенных им требований кредитора по основному обязательству. Кроме того, к поручителю переходят и права, которые обеспечивают исполнение обязательств. То есть поручитель имеет право на получение с должника неустойки, обращение взыскания на предмет залога, удержание, обращение с требованиями к другому поручителю и т. п. Например, к поручителю переходит право на получение пени, которая продолжает начисляться в соответствии с основным договором.
Если основное обязательство было обеспечено несколькими разными поручителями, каждый из них получает право обратного требования к должнику в размере уплаченной этим поручителем суммы.
Нести «поручительскую ношу» поручителю не вечно. Так, поручительство прекращается (ст. 559 ГКУ):
— с прекращением обеспеченного им обязательства;
— в случае изменения обязательства без согласия поручителя, в результате чего увеличивается объем его ответственности;
— если после наступления срока исполнения обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
— в случае перевода долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника;
— по окончании срока, установленного в договоре поручительства. В случае когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение 6 месяцев со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит требования к поручителю. Когда срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю на протяжении одного года со дня заключения договора поручительства.
По мнению Госкомпредпринимательства (см. письмо от 15.07.2011 г. № 5878), в случае досрочного прекращения действия основного договора прекращается и действие договора поручительства.
Круг лиц, которые могут быть поручителями, законом не ограничен. Таковыми могут быть любые предприятия, а не только финансовые учреждения (см. письмо Госфинуслуг от 18.10.2010 г. № 2068/39-6).
Договор поручительства может быть двусторонним между кредитором и поручителем (однако со ссылкой на основное обязательство и должника) или трехсторонним, участниками которого выступают кредитор, поручитель и должник.
Заключение трехстороннего договора позволяет более эффективно урегулировать правоотношения, которые возникают между всеми заинтересованными сторонами
Договор поручительства можно заключать одновременно с заключением основного договора (купли-продажи, аренды и т. д.) или по истечении определенного времени при уже существующем обязательстве.
3.4. Гарантия
По гарантии банк, другое финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором выполнение должником своего обязательства и отвечает за нарушение этого обязательства (ст. 560 ГКУ).
Выдача гарантии — это финансовая услуга, которую могут предоставлять только приведенные выше специальные субъекты
Инициативу в установлении отношений гарантии всегда проявляет должник. Без его желания услуга гаранта не может быть предоставлена.
Суть обязательств гаранта состоит не в выполнении обеспеченного гарантией обязательства за должника, а в уплате определенной условиями гарантии денежной суммы кредитору в случае нарушения обязательства должником. Нарушением обязательства является как его невыполнение, так и ненадлежащее выполнение. Следовательно, определенная денежная сумма уплачивается гарантом кредитору в полном объеме независимо от того, полностью или частично должник не исполнил обязательство.
Гарантия действительна со дня ее выдачи на протяжении указанного в ней срока и не может быть отозвана, если в ней не установлено иное (ст. 561 ГКУ).
Обратите внимание: обязательство гаранта перед кредитором не зависит от основного обязательства (его прекращения или недействительности). Правило, установленное ч. 2 ст. 548 ГКУ (недействительность основного обязательства влечет недействительность сделки по его обеспечению), для гарантии не действует.
Если иное не установлено гарантией, право требования к гаранту не может быть предметом уступки (ч. 5 ст. 563 ГКУ). То есть замена кредитора в обязательстве гарантии не допускается.
Формулировка определения гарантии, приведенная в ст. 200 ХКУ, раскрывает суть этого понятия еще более точно. Так, условием возникновения обязанности гаранта уплатить кредитору определенную денежную сумму является не только невыполнение обязательства должником, но и другие, предусмотренные гарантийным письмом условия.
Итак, должник нарушил свое обязательство. Как в таком случае действовать? Об этом как нельзя лучше расскажет рис. 3.5 (см. с. 59).
Рис. 3.5. Порядок действий при нарушении должником обязательства,
обеспеченного гарантией
* В требовании или в приложении к нему должно быть указано, в чем состоит нарушение должником основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (ч. 3 ст. 563 ГКУ).
Услуги гаранта могут предоставляться за вознаграждение (ст. 567 ГКУ).
Кроме того, гарант имеет право на обратное требование (регресс) к должнику в пределах суммы, уплаченной им кредитору по гарантии, если иное не установлено договором между гарантом и должником. Такую возможность предоставляет ч. 1 ст. 569 ГКУ.
Обязательства гаранта перед кредитором по гарантии прекращаются в случае (ч. 1 ст. 568 ГКУ):
— уплаты кредитору суммы, на которую выдана гарантия;
— окончания срока действия гарантии;
— отказа кредитора от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
— отказа кредитора от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
3.5. Задаток
Настало время знакомства с такой формой обеспечения исполнения обязательств, как задаток. Что он собой представляет?
Задаток — не что иное, как денежная сумма или движимое имущество, выдаваемое должником кредитору в счет надлежащих по договору платежей в подтверждение обязательства и в обеспечение его выполнения (ч. 1 ст. 570 ГКУ).
Следовательно, задаток может обеспечивать исполнение только денежного обязательства, одновременно подтверждая его наличие
При нормальном развитии событий переданный задаток будет зачтен в качестве частичного или даже полного исполнения денежного обязательства по основному договору.
Задаток направлен на защиту стороны, которая добросовестно выполняет условия обязательства. Так, если обязательство нарушено должником, задаток остается у кредитора. Если же обязательство не выполняет кредитор, он обязан вернуть должнику задаток и дополнительно уплатить сумму в размере задатка или его стоимости (ч. 1 ст. 571 ГКУ).
Схематично выглядит это примерно так (см. рис. 3.6 на с. 60):
Рис. 3.6. «Судьба» задатка при нарушении обязательства должником и кредитором
* Под отметкой «х» подразумевается сумма задатка, указанная в соглашении между должником и кредитором.
Задаток подлежит возврату также в случае прекращения обязательства до начала его исполнения или вследствие невозможности его выполнения.
Убытки, связанные с нарушением обязательства, виновная сторона должна возместить в сумме, на которую они превышают размер (стоимость) задатка, если иное не установлено договором. В этом отношении правила задатка весьма напоминают зачетную неустойку, которая позволяет кредитору требовать возмещения убытков лишь в части, не покрытой такой неустойкой (см. с. 55). Однако для задатка это правило действует лишь по умолчанию договора. Стороны соглашения (договора) о задатке могут установить, что убытки возмещаются в полном объеме без учета суммы или стоимости задатка.
Задатком могут быть деньги или движимое имущество (вещи, которые можно свободно перемещать в пространстве).
Важно! Договоренность сторон о задатке с указанием срока его передачи и характеристики задатка (сумма денежных средств, описание объекта движимого имущества) должна быть закреплена в письменной форме в виде:
— отдельной оговорки о передаче задатка в основном договоре
или
— отдельного соглашения о задатке по конкретному договору (с соблюдением возможных дополнительных требований к нотариальной форме такого договора).
Если в договоре не было четко указано, что уплаченная сумма является задатком, то согласно ч. 2 ст. 570 ГКУ сумма, переданная от должника кредитору, считается авансом. Это уточнение немаловажно, поскольку правовые последствия при авансе и задатке абсолютно разные. В отличие от задатка, аванс не требует прямого указания в договоре и не обладает обеспечительной функцией. В определенных ГКУ случаях сторона договора, передавшая аванс, имеет право просто потребовать его обратно.
Поскольку обязательство, возникающее на основе задатка, является способом обеспечения выполнения основного обязательства и носит по отношению к основному обязательству дополнительный (акцессорный) характер, то задаток может быть передан только в обеспечение уже существующего обязательства, а не обязательства, которое возникнет в будущем. Более того, задаток передается в счет причитающихся по договору платежей.
Если договор не заключен, то не может идти речь и о задатке
Широкое распространение получила практика передачи задатка при купле-продаже недвижимости. Но такая практика расходится с положениями гражданского законодательства.
Согласно ст. 657 ГКУ договор купли-продажи земельного участка, единого имущественного комплекса, жилого дома (квартиры) или другого недвижимого имущества заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению (кроме договоров купли-продажи имущества, находящегося в налоговом залоге). То есть до нотариального удостоверения договора купли-продажи обязательство не возникает. До этого момента договор о задатке не может быть заключен, а задаток не может быть передан.
Вопреки широко распространенному мнению, не поможет в данной ситуации и заключение предварительного договора и передача по нему задатка. Предварительный договор — это договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор на условиях, установленных предварительным договором (ч. 1 ст. 635 ГКУ).
Обязательства сторон предварительного договора о заключении в будущем договора купли-продажи объекта недвижимости состоят в том, что каждая из сторон обязана и каждая имеет право требовать от другой стороны заключить в будущем такой договор купли-продажи. Но при заключении предварительного договора продавец еще не обязан передать покупателю недвижимость, а покупатель еще не обязан оплатить продавцу ее стоимость. Следовательно, обязательство, которое могло бы быть обеспечено задатком, еще не существует.
Как вариант решения, можно рассмотреть заключение сторонами на основании ч. 2 ст. 546 ГКУ до совершения сделки купли-продажи недвижимости соглашения о «другом» виде обеспечения выполнения обязательства, обладающем функциями задатка.
3.6. Залог
Залог — один из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку удовлетворение требований кредитора не зависит от финансового положения должника. Из имущества последнего выделяют определенную часть для удовлетворения возможных требований кредитора, который в данном случае следует принципу «верю не лицу, а вещи».
В силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога) (ст. 572 ГКУ).
Следовательно, залог имеет производный характер от обеспеченного им обязательства. Самостоятельно он не существует, а является одним из средств обеспечения выполнения обязательства участником гражданско-правового соглашения. Так, залогом могут обеспечиваться обязательства, которые следуют из договоров займа, кредита, купли-продажи, аренды, перевозки груза. Как правило, договор залога оформляют как обязательное приложение к договору о предоставлении банковского кредита, ломбардных услуг, продажи товаров в рассрочку и т. п.
Отметим, что в определении преимущественного права залогодержателя перед другими кредиторами встречаются исключения. В частности, при ликвидации платежеспособного юридического лица в первую очередь (наряду с требованиями залогодержателей) удовлетворяют требования по возмещению ущерба, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью, а также требования, обеспеченные другими способами обеспечения обязательств (п. 1 ч. 1 ст. 112 ГКУ). Это значит, что преимущественного права по отношению к кредиторам одной с ним очереди залогодержатель не имеет.
Нормы о залоге как виде обеспечения выполнения обязательств содержатся не только в ГКУ, но и в Законе о залоге, Законе об ипотеке, Законе № 1255, Законе № 1952.
Участниками залоговых правоотношений являются две стороны: залогодатель и залогодержатель, которыми могут быть как юридические, так и физические лица.
Залогодержатель — это лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства последнего.
В свою очередь, залогодателем может быть должник или третье лицо (имущественный поручитель). Главное, чтобы он был собственником вещи или имущественных прав либо тем лицом, которому переданы имущественное право или вещь с правом их залога.
Залог права на чужую вещь осуществляют с согласия собственника вещи, если для отчуждения этого права согласно договору или закону нужно его разрешение.
Предмет залога
Предметом залога может выступать любое имущество (в частности, вещи, ценные бумаги, имущественные права), которое может быть отчуждено залогодателем и на которое можно обратить взыскание. Это может быть и то имущество, которое залогодатель получит после возникновения залога (приплод скота, будущий урожай и т. п.).
Право залога на вещь распространяется также на ее принадлежности*, если иное не установлено договором
* Принадлежностями являются вещи, предназначенные для обслуживания другой (главной) вещи и связанные с ней общим назначением (ст. 186 ГКУ).
А вот на плоды, продукцию и доходы, полученные от использования заложенного имущества, право залога по умолчанию не распространяется. Они могут стать предметом залога только в том случае, когда стороны прямо предусмотрели это в договоре (ч. 3 ст. 576 ГКУ).
Учтите, что на залог некоторых предметов законодательством установлено ограничение. Например, нельзя передавать в залог (ч. 4 ст. 576 ГКУ):
— культурные ценности, которые являются объектами права государственной либо коммунальной собственности и занесены или подлежат занесению в Государственный реестр национального культурного достояния;
— памятники культурного наследия, занесенные в Перечень памятников культурного наследия, не подлежащих приватизации**.
** На сегодняшний день действует Перечень, утвержденный Законом Украины «О Перечне памятников культурного наследия, не подлежащих приватизации» от 23.09.2008 г. № 574-VI.
Предметом залога не могут быть требования, которые имеют личный характер, а также требования, залог которых запрещен законом.
Не только ГКУ, но и другие законы могут устанавливать ограничения в отношении предмета залога. Например, согласно ч. 6 ст. 4 Закона о залоге предметом залога не могут быть:
— объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена законодательными актами;
— имущественные комплексы госпредприятий и их структурных подразделений, которые пребывают в процессе корпоратизации.
Также предметом залога не может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание по исполнительным документам, в частности личные вещи, инструменты и топливо (см. приложение к Закону № 606).
Использование предмета залога
По общему правилу предмет залога остается у залогодателя (ч. 6 ст. 576 ГКУ). Однако это в том случае, если законом или договором не установлено иное. В связи с этим стороны могут договориться, где будет находиться предмет залога во время действия договора.
Имущество может находиться в залоге длительный период, поэтому возникает вопрос о возможности его использования.
Так, залогодатель имеет право (ст. 586 ГКУ):
— пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором и если это следует из сути залога;
— с согласия залогодержателя отчуждать предмет залога, передавать его в пользование другому лицу, другим способом распоряжаться им;
— завещать заложенное имущество.
Залогодержатель, приобретая право залога на имущество, не приобретает тем самым право распоряжения им
Специфика права залогодержателя заключается в том, что он может ограничивать собственника (залогодателя) в возможности распоряжаться заложенным имуществом.
Допустим, залогодатель с согласия залогодержателя продает заложенное имущество. В этом случае в обязательном порядке следует предупредить покупателя о том, что имущество находится в залоге, поскольку право залога не прекращается при смене собственника предмета залога. Залогодатель этого не сделал? Тогда покупатель может требовать от него уменьшения цены или даже расторжения договора и возмещения убытков (ст. 659 ГКУ).
А может ли пользоваться имуществом залогодержатель, если по договору или закону предмет залога находится у него? Только в случаях, установленных договором.
Причем заметьте: извлечение плодов и доходов может быть не только правом, но и обязанностью залогодержателя, если стороны договорились об этом. Такая необходимость может возникнуть, например, при передаче залогодержателю заложенного сада фруктовых деревьев или земли сельхозназначения. По договору именно залогодержателю может вменяться в обязанность сбор урожая.
Виды залога
Законодатель выделяет несколько видов залога со своей спецификой регулирования. Причем эти виды можно разделить на две группы (см. табл. 3.2).
Таблица 3.2. Виды залога
| Критерий | Виды |
| В зависимости от того, у кого находится предмет залога | — залог без передачи вещи залогодержателю; |
| В зависимости от предмета залога | — ипотека; |
Несколько слов о самых распространенных видах залога.
Ипотека. Это вид залога без передачи вещи залогодержателю. Предметом такого залога является недвижимое имущество, которое остается во владении залогодателя или третьего лица. Приемы и способы регулирования ипотеки весьма специфичны и объемны, а потому требуют отдельного рассмотрения за рамками этого спецвыпуска.
Залог товаров в обороте или в переработке. Этот вид залога также относится к залогу без передачи вещи залогодержателю. Предмет залога остается у залогодателя. Он имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов) при условии, что их общая стоимость не становится меньше, чем указана в договоре о залоге. В случае отчуждения заложенных товаров залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Залог товаров в обороте или в переработке применяют в хозяйственной практике для обеспечения кредитов на пополнение оборотных средств.
Специфика этого вида залога заключается прежде всего в том, что его предметом являются не конкретное имущество или имущественные права, а определенного вида товары, сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция и т. п. Они должны быть определены родовыми признаками.
Это еще не все. Другая существенная особенность залога товара в обороте или в переработке — то, что в таком случае залоговое обременение (ограничение) не следует за имуществом в случае его отчуждения.
В момент передачи другому лицу товары в обороте или в переработке перестают быть предметом залога
Но одновременно приобретенные залогодателем активы, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога. Так, ст. 40 Закона о залоге определяет следующее:
— реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю либо транспортной организации для отправки приобретателю или передачи на почту для пересылки приобретателю;
— приобретенные залогодателем товары, предусмотренные в договоре залога, становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности.
Общая стоимость определенных в договоре залога товаров в обороте или в переработке может уменьшаться только в связи с выполнением должником части обеспеченного залогом обязательства и соразмерно этой части.
Больше об этом виде залога см. в разд. ІІІ Закона о залоге.
Заклад. Это основной вид залога с передачей заложенного движимого имущества во владение залогодержателя или по его приказу во владение третьему лицу.
Однако предмет заклада передают не во всех случаях. Возможен также твердый залог, при котором по соглашению сторон предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком залогодержателя. Индивидуально определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе (ч. 2 ст. 44 Закона о залоге).
Подробно о закладе рассказывает разд. IV Закона о залоге.
Залог имущественных прав. Предметом залога имущественных прав могут быть:
— права требования по обязательствам, в которых залогодатель является кредитором, принадлежащие ему на момент заключения договора;
— права требования по обязательствам, которые могут возникнуть у залогодателя в будущем.
Залог имущественного права означает, что из стоимости имущества, поступающего залогодателю в связи с реализацией заложенного им права, прежде всего должны удовлетворяться требования залогодержателя. В договоре о залоге прав следует указать лицо, которое является должником по отношению к залогодателю.
Обязанности залогодателя и права залогодержателя при залоге имущественных прав определены соответственно в ст. 50 и 51 Закона о залоге.
Последствия выполнения должником обязательства перед залогодателем продемонстрированы на рис. 3.7.
Рис. 3.7. Последствия выполнения должником обязательства перед залогодателем
* Если иное не установлено законом.
Больше о залоге имущественных прав вы можете узнать из разд. V Закона о залоге.
Залог ценных бумаг. Этот вид залога отличается достаточно сложной процедурой и зависит прежде всего от вида (акции, облигации, векселя) и категории ценных бумаг (на предъявителя, ордерные, именные). Залог ценных бумаг можно осуществлять двумя путями (ч. 3 ст. 5 Закона о залоге):
— путем передачи их непосредственно залогодержателю;
— путем передачи их в депозит нотариальной конторы, частного нотариуса или банка.
Залог ценных бумаг регулирует разд. VI Закона о залоге.
Существенные условия договора залога
Существенные условия, которые должны быть согласованы сторонами в договоре залога, перечисляет ст. 584 ГКУ. К ним относятся:
— суть обязательства, обеспеченного залогом;
— размер обеспеченного залогом обязательства;
— срок выполнения основного обязательства, а для договора ипотеки также порядок выполнения такого обязательства и/или ссылка на договор, из которого возникло основное обязательство (п. 2 ч. 1 ст. 18 Закона об ипотеке);
— описание предмета залога. Оно может быть представлено в общем виде, например указанием на вид заложенного имущества. При ипотеке объекта недвижимости могут быть указаны регистрационные данные предмета ипотеки, в том числе кадастровый номер. При ипотеке земельного участка в договоре приводят его целевое назначение. Для залога товаров в обороте или переработке предмет залога должен быть индивидуализирован путем указания, что товары находятся во владении залогодателя или размещены в определенном цехе, на складе, в другом помещении. Например: щебень на открытой площадке залогодателя по определенному адресу или печатная продукция на складе. Товар в обороте может быть индивидуализирован другим способом, достаточным для идентификации совокупности движимого имущества как предмета залога (ст. 41 Закона о залоге);
— другие условия, согласованные сторонами залога. Речь идет о существенных условиях договора, которые должны быть согласованы по требованию хотя бы одной из сторон (ч. 1 ст. 638 ГКУ). К таким условиям могут быть отнесены, например, условия об оценке предмета залога, его страховании, возложении на залогодержателя рисков повреждения и гибели предмета залога, возможности замены предмета залога залогодателем без согласия залогодержателя, запрет перезалога, порядок обращения взыскания на заложенное имущество и др.
Договор залога требует письменной формы, которая может быть простой или нотариальной
Обязательному нотариальному удостоверению подлежит только договор залога недвижимости, космических объектов и транспортных средств, подлежащих госрегистрации (ч. 2 ст. 13 Закона о залоге). Залог недвижимого имущества также подлежит государственной регистрации в случаях и порядке, предусмотренных законом (ч. 2 ст. 577 ГКУ).
Регистрацию залога движимого имущества осуществляют на основании заявления залогодержателя или залогодателя с внесением записи в Государственный реестр обременений движимого имущества.
Такая регистрация оправдывает себя, если на получение удовлетворения из заложенного имущества претендует более чем одно лицо. Залогодержатель посредством регистрации может закрепить за собой преимущественное право перед залогодержателями незарегистрированных залогов или залогов, зарегистрированных позднее.
Договор залога является двусторонним. Вступление его в силу происходит по общему правилу в момент заключения договора.
Возникновение и прекращение права залога
На рис. 3.8 (см. с. 66) вы можете увидеть, когда в том или ином случае возникает право залога.
Рис. 3.8. Момент возникновения права залога
А вот прекращается право залога в одном из таких случаев:
1) прекращение обеспеченного залогом обязательства. Помните: если заложенное имущество находилось у залогодержателя, он обязан немедленно вернуть предмет залога залогодателю после выполнения последним основного обязательства;
2) утрата предмета залога, если залогодатель не заменил предмет залога;
3) реализация предмета залога;
4) приобретение залогодержателем права собственности на предмет залога;
5) в других случаях, установленных законом (например, если договор залога признан недействительным).
В случае прекращения права залога на недвижимое имущество в Государственный реестр вносят соответствующие данные.
Обращение взыскания на предмет залога
При невыполнении в установленный срок обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет залога.
Но из этого правила есть исключения. Например, при ликвидации юридического лица — залогодателя залогодержатель приобретает право обращения взыскания на заложенное имущество независимо от наступления срока выполнения обязательства, обеспеченного залогом.
При закладе залогодержатель также имеет право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если возникает угроза гибели, повреждения или уменьшения стоимости предмета залога не по вине залогодержателя и при этом залогодатель отказывается заменить предмет залога.
Обращение взыскания на предмет залога осуществляют по решению суда или третейского суда либо на основании исполнительной надписи нотариуса, если иное не установлено договором или законом. Следовательно, по умолчанию договора залога для обращения взыскания на предмет залога нужно обратиться в суд или получить исполнительную надпись нотариуса (в случае нотариального удостоверения договора залога).
Реализацию заложенного имущества осуществляет государственный исполнитель, если иное не предусмотрено самим договором залога. Удовлетворение требований залогодержателя происходит за счет денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества, после удержания расходов на проведение исполнительных действий.
Вместе с тем стороны могут договориться об упрощенном порядке обращения взыскания на предмет залога. Например, договор залога может содержать следующее условие: «…обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться наряду с другими способами путем передачи заложенного имущества в собственность залогодержателя».
За счет предмета залога залогодержатель имеет право удовлетворить в полном объеме свое требование, определенное на момент фактического удовлетворения. Если иное не установлено договором, за счет стоимости залогового имущества погашают в том числе (см. ч. 2 ст. 589 ГКУ):
— проценты;
— неустойку;
— убытки, причиненные нарушением обязательства;
— расходы на содержание заложенного имущества;
— расходы, понесенные в связи с предъявлением требования.
Даже если обязательство должником частично выполнено, право обращения взыскания на предмет залога сохраняется в первоначальном объеме
Если же предметом залога являются две или более вещи (два или более права), взыскание может быть обращено на все эти вещи (права) или на любую из вещей (прав) по выбору залогодержателя. В случае, когда залогодержатель обращает взыскание на одну вещь (одно право), но его требование не будет удовлетворено в полном объеме, он сохраняет право залога на другие залоговые вещи (права).
Реализацию предмета залога, на который обращено взыскание, осуществляют путем его продажи с публичных торгов или другими способами, предусмотренными договором или законом. Процедура реализации имущества посредством публичных торгов достаточно громоздка, поэтому стороны могут предусмотреть другой способ его реализации (например, путем обычной продажи или через комиссионный магазин).
Если сумма, полученная от реализации предмета залога, не покрывает требования залогодержателя, он имеет право получить недостающую сумму с другого имущества должника в порядке очередности. Однако и здесь закон или условия договора могут устанавливать другие правила.
3.7. Удержание
Еще один действенный способ обеспечить выполнение обязательств — удержание. Этот вид обеспечения состоит в том, что кредитор, правомерно владеющий вещью, которая подлежит передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае неисполнения им в срок обязательства имеет право удержать такую вещь у себя до исполнения должником обязательства (ч. 1 ст. 594 ГКУ).
Удержанием могут обеспечиваться:
— требования по оплате вещи, подлежащей передаче должнику;
— требования по возмещению расходов и убытков кредитора, связанных с удерживаемой вещью;
— другие требования кредитора, если иное не установлено договором или законом.
Опасность удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества (ст. 597 ГКУ) будет мотивировать должника выполнить обязательство. Функции права удержания сводятся к решению таких задач:
— обеспечение и стимулирование надлежащего исполнения должником соответствующего денежного обязательства;
— компенсация денежных требований кредитора из стоимости удерживаемой вещи.
Удержание весьма схоже с залогом. Так, в соответствии со ст. 597 ГКУ требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяют из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренными для удовлетворения обеспеченных залогом требований. Но в отличие от договора залога, специально заключаемого в обеспечение основного обязательства, удержание производят без заключения отдельного договора.
Право удержания возникает в силу закона (ст. 594 — 597 ГКУ). Причем только тогда, когда уже существует основное обязательство и оно не исполнено должником.
Предметом удержания может быть исключительно та вещь, которой кредитор правомерно владеет и которая подлежит передаче должнику
Такое правомерное владение может возникнуть, например, у подрядчика, который изготовил вещь, подлежащую передаче заказчику.
Кредитор, который удерживает вещь, обязан немедленно уведомить об этом должника (ч. 1 ст. 595 ГКУ).
Обратите внимание: как и в случае с залогом, при переходе права собственности на удерживаемую кредитором вещь к третьему лицу право удержания сохраняется (ч. 3 ст. 594 ГКУ).
Кредитор, удерживающий вещь, несет риски случайного повреждения и уничтожения удерживаемой вещи, если иное не установлено законом. Поэтому в интересах кредитора принять меры по обеспечению сохранности предмета удержания.
Поскольку право удержания относится к видам обеспечительных обременений (ст. 21 Закона № 1255), оно может быть по желанию кредитора зарегистрировано в Государственном реестре обременений движимого имущества с целью получения преимущественного права на удовлетворение требований.
Как мы указали ранее, кредитор может воспользоваться правом удержания в любых правоотношениях, но в некоторых случаях на наличие такого права дополнительно указывают нормы законодательства. Например, в соответствии с ч. 4 ст. 916 ГКУ перевозчик имеет право придержать переданный ему для перевозки груз с целью обеспечения внесения провозной платы и других платежей. Согласно ст. 1019 ГКУ комиссионер имеет право для обеспечения своих требований по договору комиссии придержать вещь, которая должна быть передана комитенту. Статья 856 ГКУ устанавливает право подрядчика придержать результат работы, оборудование, остатки неиспользованного материала и другое имущество заказчика, находящееся у подрядчика, с целью обеспечения уплаты заказчиком стоимости работ или другой суммы, подлежащей уплате подрядчику в связи с выполнением работ.
Однако помните: кредитор не имеет права пользоваться вещью, которую он удерживает у себя (ч. 3 ст. 595 ГКУ).
выводы
-
Обеспечение обязательств применяют, чтобы создать для должника условия, которые побуждали бы его выполнить обязательство надлежащим образом.
-
ГКУ установлено 6 способов обеспечения обязательств: неустойка, поручительство, гарантия, задаток, залог, удержание. Стороны также могут применить иной способ, не противоречащий закону.
-
Поручительство и гарантия требуют привлечения третьих лиц. Залог может применяться как с привлечением третьих лиц, так и без него.
-
Сделка об обеспечении обязательств должна быть осуществлена исключительно в письменной форме, а в некоторых случаях (например, при залоге недвижимости или транспортных средств, подлежащих госрегистрации) еще и заверена нотариально.
- Некоторые виды обеспечения обязательств могут возникать на основании закона (например, удержание) или на других основаниях.
