Письма «счастья»: запросы от силовиков

* Дело в том, что с 15 июля 2015 года вступил в силу новый Закон Украины «О прокуратуре» от 14.10.2014 г. № 1697-VII. При этом ВРУ уже успела внести в него существенные изменения (последние были приняты на днях и 14 июля подписаны Президентом).

Начнем с того, что порядок представления запросов от упомянутых в преамбуле органов урегулирован не так прозрачно, как в части запросов налоговиков. В связи с этим здесь, как никогда, важно помнить базовое правило из ст. 19 Конституции Украины:

Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины

Другими словами, если сомневаетесь в правомерности того или иного запроса, открывайте профильный закон, регулирующий деятельность силовиков, а также нормативку, на которую содержатся ссылки в таком запросе и проверяйте, есть ли у них подобные полномочия. Кроме того, проверьте наличие в запросе ссылок на основания для его направления (без них запрос едва ли можно считать правомерным).

Запрос из милиции (в том числе налоговой)

Начнем с того, что 2 июля ВРУ приняла закон, которым предусмотрено создание Национальной полиции (на момент написания этой статьи он передан на подпись Президенту). Планируется, что он, за некоторыми исключениями, вступит в силу через 3 месяца со дня, следующего за днем официального опубликования. С этой же даты утратит силу Закон Украины «О милиции» от 20.12.90 г. № 565-XII (далее — Закон о милиции). В связи с этим порядок направления запросов немного изменится. Но, несмотря на это, львиная доля выводов статьи останется актуальной — в частности, в отношении запросов в рамках уголовного производства и оперативно-розыскной деятельности. А теперь к сути дела.

Подразделения милиции вправе направлять запросы предприятиям (независимо от формы собственности). Но делать они это могут лишь в установленном порядке, который, увы, нередко нарушается. Предлагаем разобрать самые «популярные» основания для запросов и порядок их реализации.

Сведения, связанные с производством по преступлениям. Милиция вправе получать беспрепятственно и бесплатно, в частности, от предприятий на письменный запрос сведения (в том числе те, которые содержат коммерческую/банковскую тайну), необходимые в делах по преступлениям, которые находятся в производстве милиции*.

* Получение от банков сведений, которые содержат банковскую тайну, осуществляется согласно Закону Украины «О банках и банковской деятельности» от 07.12.2000 г. № 2121-III.

Данная норма содержится в п. 17 ч. 1 ст. 11 Закона Украины «О милиции» от 20.12.90 г. № 565-XII (далее — Закон о милиции) и является базовой для любого подразделения, которое входит в структуру милиции. Это касается, в том числе, налоговой милиции и Государственной службы по борьбе с экономической преступностью (далее — ГСБЭП).

Только учите: сама по себе она применяться не может. Ведь, как видите, на основании нее могут запрашивать лишь сведения о преступлениях, которые находятся в производстве милиции (причем они могут касаться и ваших контрагентов). Но поскольку такая деятельность связана с уголовным производством, осуществляться она может только по правилам Уголовного процессуального кодекса Украины от 13.04.2012 г. № 4651-VI (далее — УПК). Применять же в данной сфере нормы других законов (в том числе упомянутого Закона о милиции), противоречащих ему, нельзя. Об этом прямо говорит ч. 3 ст. 9 УПК.

В рамках уголовного производства доступ к документам органам милиции нужен для сбора доказательств. Их сбор осуществляется, в частности, путем истребования и получения документов от предприятий ( ч. 2 ст. 93 УПК). Причем практика показывает, что часто запросы направляют непосредственно на основании этой нормы. По нашему мнению, такой подход является не совсем верным — ведь ч. 2 ст. 93 УПК носит общий характер и не содержит порядка истребования/получения документов. Но, увы, его поддерживает ВССУ (см. п. 18 письма от 05.04.2013 г. № 223-558/0/4-13). В этом ключе ситуацию сглаживает то, что, получив запрос, направленный согласно ч. 2 ст. 93 УПК, вы вправе самостоятельно решить — отвечать на него или нет (добровольность ваших действий на этом этапе подтверждают и суды — см., в частности, упомянутое письмо ВССУ). Тем более, если такой запрос:

— направил не следователь, а работник оперативного подразделения (в том числе ГСБЭП). Дело в том, что, по общему правилу, оперативные подразделения действуют только по поручению следователя/прокурора (в антикоррупционные тонкости сейчас не вникаем). При этом последние не вправе поручать оперативным подразделениям истребовать/получать документы** ( п. 3 ч. 2 ст. 40 УПК);

— адресован вам устно (и это даже несмотря на то, что в ч. 2 ст. 93 УПК отсутствуют требования к форме запроса);

— не содержит даты и номера уголовного производства согласно Единому реестру досудебных расследований. И это важно. Ведь, во-первых, данные сведения фактически подтверждают, что запрос действительно связан с конкретным преступлением и направлен на выполнение ч. 2 ст. 93 УПК. Во-вторых, до внесения записи в упомянутый Реестр осуществлять досудебное расследование, в общем случае, запрещено.

** Это связано с тем, что указанным подразделениям могут поручить проведение лишь следственных и негласных следственных действий. В свою очередь, предоставление временного доступа к документам к таким действиям не относится. С точки зрения УПК, это мера обеспечения уголовного производства ( п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК).

Если решите отказать милиции в предоставлении запрашиваемых сведений, то, как и в случае с налоговиками, лучше не отмалчиваться, а направить мотивированный отказ. Выглядеть он может так:

И еще одно: как мы уже говорили, предоставление документов на этом этапе носит добровольный характер. Поэтому если и ответить отказом, привлечь к админответственности по ст. 185 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X вас не смогут.

Совсем иначе обстоит дело в случае вынесения следственным судьей определения о временном доступе к документам. Это может произойти сразу или после вашего отказа (см. выше). И, к сожалению, с ним уже придется считаться ( ч. 1 ст. 165 УПК). Причем заметьте:

— предоставление временного доступа к документам не обязательно означает, что вам нужно будет «расставаться» с их оригиналами. Данный режим дает право доступа к ним, а также право делать их копии ( ч. 1 ст. 159 УПК). Изъять же их оригиналы могут только в том случае, если об этом есть прямое указание в самом определении ( п. 6 ч. 1 ст. 164 УПК);

— по общему правилу, обжаловать такое определение нельзя. Сделать это можно только в том случае, если на основании такого определения проводится изъятие документов, без которых предприятие не может осуществлять свою деятельность ( п. 10 ч. 1 ст. 309 УПК);

— воспользоваться правом на временный доступ к документам может лишь то лицо, которое указано в определении следственного судьи ( п. 1 ч. 1 ст. 164 УПК);

— вы обязаны предоставить право доступа только к тем документам, сведения о которых содержатся в определении следственного судьи ( п. 5 ч. 1 ст. 164 УПК);

— реализовать право на временный доступ к документам следователь может лишь в пределах срока действия определения. Он фиксируется в таком определении, но не может превышать 1 месяца ( п. 7 ч. 1 ст. 164 УПК);

— предоставить право доступа к документам придется даже в том случае, если они содержат охраняемую законом тайну: в частности, коммерческую/банковскую тайну, персональные данные и т. п.

Если на такое определение не отреагировать, суд по ходатайству следователя сможет вынести определение о проведении обыска для изъятия соответствующих документов ( ч. 1 ст. 166 УПК)

Приятного в этом мало. Более того, подобного поворота стоит избегать еще и потому, что умышленное невыполнение определения суда приводит к уголовной ответственности по ст. 382 Уголовного кодекса Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III.

Сведения в рамках оперативно-розыскной деятельности. Доступ к документам, характеризующим деятельность предприятия, органы милиции вправе получить и в рамках оперативно-розыскной деятельности* (далее — ОРД). Об этом см. п. 4 ч. 1 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» от 18.02.92 г. № 2135 (далее — Закон № 2135). Но учтите:

— это право предоставлено только оперативным подразделениям соответствующих органов. В случае с МВД это уголовная милиция (при этом ГСБЭП входит в структуру именно уголовной милиции), специальная милиция, подразделения внутренней безопасности, судебная милиция. А в части налоговиков — оперативные подразделения налоговой милиции и подразделения, которые занимаются борьбой с контрабандой (ст. 5 Закона № 2135). Никто другой — в том числе другие подразделения названных органов — такую деятельность осуществлять не вправе (ст. 5 Закона № 2135);

— такое право упомянутые органы получат лишь в случае принятия решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий и заведения оперативно-розыскного дела. В то же время узнать реквизиты такого решения у вас, к сожалению, вряд ли получится. Сведения, которые фиксируют в соответствующем постановлении, как и номер оперативно-розыскного дела, чиновники считают информацией, которая не подлежит разглашению (см. письмо Минюста от 15.07.2009 г. № Н-16798). Хотя признаемся, мнение это не бесспорно (см. письмо Госкомпредпринимательства от 07.07.2009 г. № 8095).

* Заметьте, что такая деятельность может осуществляться как до, так и после начала досудебного расследования.

А теперь запомните важную деталь: упомянутые органы могут лишь ознакомляться с такими документами и делать их копии, причем

по требованию руководителя предприятия — лишь на территории предприятия

То есть, по общему правилу, при получении запроса от соответствующих подразделений вы вправе отказать в направлении документов и потребовать, чтобы они ознакомились с ними на территории предприятия. Тем более, что п. 4 ч. 1 ст. 8 Закона № 2135 не содержит ни порядка (даже общего), ни сроков для их предоставления. При этом учтите: в данном случае лучше не отмалчиваться, а предоставить оперативникам мотивированный ответ.

Совсем иначе будет обстоять дело, если по данному вопросу следственный судья вынесет определение об истребовании соответствующих документов. В этом случае уже никуда не деться — придется их предоставить. Об этом читайте выше в части временного доступа к документам ( гл. 15 УПК).

Сведения в рамках милицейских проверок. Органы милиции вправе, в частности, истребовать и изымать у предприятий оригиналы документов, которые свидетельствуют о правонарушениях (п. 24 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции). Правда, такие действия они вправе совершить лишь при условии:

— что такие документы подтверждают факт нарушения законодательства;

— проведения проверки предприятия. При этом в вопросе проведения таких проверок не все так просто. С одной стороны, есть основания отстаивать незаконность таких проверок. Порядок их проведения должен утвердить Кабмин, но он этого еще не сделал (и вряд ли сделает, учитывая последние изменения — см. в начале статьи). Кроме того, предпосылкой таких проверок является соответствующее направление. Его форма утверждена приказом МВД от 11.11.2006 г. № 1110, однако этот приказ не зарегистрирован в Минюсте и не опубликован. Именно поэтому можно говорить о том, что милиция не вправе проводить проверки согласно п. 24 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции**. В ряде случаев это даже удавалось доказать в суде (см. определение ВАСУ от 05.06.2011 г. по делу № К-46628/09). Но, с другой стороны, отказывать в проведении проверки по указанным основаниям все же опасно. Дело в том, что есть масса решений судов, которые признают за милицией такое право, — и нерегистрация/неопубликование упомянутого приказа этому не мешали (см. определение ВАСУ от 26.03.2015 г. по делу № К/800/5109/15). Учитывая это, отказывать в проведении проверки, считаем, стоит только тогда, когда направление на нее не отвечает требованиям п. 24 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции: к примеру, в нем отсутствует подпись руководителя подразделения милиции и/или печать и т. п.;

— присутствия понятых (при этом Закон о милиции не уточняет, сколько их должно быть) и руководителей такого предприятия;

— наличия решения суда. До вынесения такого решения они вправе лишь изучать такие документы и делать их копии (причем, опять же, в присутствии понятых и руководителей предприятия).

Если данные условия не соблюдаются, оснований для истребования/изъятия документов милицией нет. Подтверждает это, в частности, пара ситуаций из жизни:

— документы запрашиваются на основании указанной статьи, в то время как в отношении предприятия не проводится никакой проверки (см. постановление Киевского апелляционного административного суда от 18.03.2009 г. по делу № 22-а-3134/08);

— проверка проводилась при отсутствии руководителя или его представителя (см. постановление Донецкого апелляционного административного суда от 19.12.2011 г. по делу № 2а-7172/10/0570).

** По мнению Госкомпредпринимательства, в этом ключе нужно ориентироваться на Закон Украины «Об основных началах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 г. № 877-V (см. письмо от 12.05.2010 г. № 5869). Но, конечно, это не касается проверок в рамках ОРД.

Сведения, которые требуются налоговой милиции. Если посмотреть на структуру ГФСУ (в частности, на ее официальном сайте), то прямого упоминания о налоговой милиции в ней не найти. Вместо этого функции, присущие ей, разбросаны по соответствующим управлениям (в частности, оперативному, следственному управлению финансовых расследований). Но несмотря на это, Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI (далее — НКУ) все еще использует термин «налоговая милиция». Поэтому ориентироваться будем именно на него. Так вот: налоговая милиция подпадает под действие пп. 14 и 24 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (п. 351.1 НКУ) и Закона № 2135, а потому для нее справедливо все то, с чем вы ознакомились выше.

Но есть ли у данного органа дополнительные полномочия? Для ответа вспомним, что налоговой милиции предоставлены права, предусмотренные п.п. 20.1.2 НКУ, — в части предоставления заверенных надлежащим образом копий документов. Это, в свою очередь, значит, что данный орган вправе запрашивать у вас сведения согласно п. 73.3 НКУ. На первый взгляд, все просто (тем более, что с порядком ответа на такие запросы вы могли ознакомиться здесь — «Налоги и бухгалтерский учет», 2015, № 50, с. 19). Однако, увы, это впечатление обманчиво.

Дело в том, что единственным подходящим основанием для направления налоговой милицией запроса по п. 73.3 НКУ является выявление нарушения плательщиком подконтрольного налоговикам законодательства (требования к составлению запроса по этому основанию см. в упомянутой выше публикации).

Также далеко не прозрачно выглядят и последствия отказа в предоставлении ответа на подобный запрос

В общем случае, такой отказ влечет за собой документальную внеплановую проверку (если она не подпадает под «проверочный» мораторий) — п.п. 78.1.1 НКУ. Но налоговая милиция проводить ее не вправе*. Сделать это могут только налоговики, вот только запрос отправляли-то не они… Могут ли они в этом ключе провести такую проверку? Увы, такая вероятность есть — формальная конструкция п.п. 78.1.1 НКУ позволяет им (но не налоговой милиции) инициировать такую проверку**.

* Налоговая милиция вправе проводить проверки плательщиков только в том случае, если они связаны с ОРД или осуществлением уголовного производства в отношении таких плательщиков/их должностных лиц ( п. 78.3 НКУ).

** Связано это с тем, что налоговая милиция является не самостоятельным органом, а входит в структуру контролирующих органов ( п. 41.1 НКУ).

Запросы от СБУ

Органы СБУ также могут направить предприятию запрос. И оснований для этого, к сожалению, немало. Причем в данном вопросе нужно также учитывать выводы масштабного разъяснения СБУ от 21.11.2014 г. (далее — разъяснение).

Сведения, необходимые для обеспечения государственной безопасности. Их предоставление основано на п. 3 ч. 1 ст. 25 Закона Украины «О службе безопасности Украины» от 25.03.92 г. № 2229-XII (далее — Закон об СБУ). Увы, порядок их предоставления прописан скупо, что, в свою очередь, развязывает чиновникам руки. Можно выделить лишь несколько требований к такому запросу:

— он должен быть зафиксирован в письменной форме (см. разъяснение);

— его должен направить руководитель органа СБУ. Если точнее, в запросе должна присутствовать именно его подпись*;

— в запросе должно быть зафиксировано основание для его направления (в том числе ссылка на упомянутую норму Закона об СБУ). Это, кстати, подтверждается и указанным выше разъяснением.

* Что касается подписи его заместителя, то, строго говоря, ее недостаточно. По крайней мере, в тех случаях, когда это допускается, данный момент прямо прописывают в законе. За примером далеко ходить не придется — достаточно вспомнить требования к запросу от налоговиков ( п. 73.3 НКУ).

При этом интересно, что СБУ не считает обязательным скреплять такие запросы печатью. По нашему мнению, это неправильно. Ведь согласно ст. 9 Закона об СБУ Центральное управление СБУ, а также прочие органы и учреждения, которые входят в систему СБУ, имеют гербовую печать, прочие печати и штампы. Ведь не для красоты же прописали данную норму ☺.

Сведения при осуществлении СБУ мероприятий по борьбе с терроризмом и финансированием террористической деятельности. Не удивляйтесь, подобный запрос возможен даже в том случае, если предприятие ни в чем подобном не замешано. В частности, он может быть вызван интересом СБУ к вашему контрагенту. Причем в данном случае от вас могут потребовать (п. 1 ч. 2 ст. 25 Закона об СБУ):

— информацию и документы об операциях, состоянии счетов и движении средств на них за определенный промежуток времени (с расшифровкой сумм, даты, назначения и контрагента платежа), вкладах, а также внутренних и ВЭД-договорах;

— удостоверенные копии документов, на основании которых открывались счета предприятия.

Что касается требований к запросу, то здесь ситуация по сути такая же, как и в предыдущем случае. В Законе есть упоминание разве что о том, что он должен быть письменным, направляться руководителем органа СБУ или оперативного подразделения СБУ в порядке, установленным законом. Что это за закон, до конца не ясно. В разъяснении об этом тоже ни слова. Но, несмотря на это, ответить на такой запрос придется. Тем более, что сроки для этого зафиксировали прямо в Законе: ответить на него нужно немедленно, а если это невозможно — в течение 10 суток.

Сведения в рамках ОРД. Как и органы милиции, оперативные подразделения СБУ вправе ознакомляться с документами в рамках ОРД. Законодательная основа здесь та же — Закон № 2135. Не отличается и порядок реализации данного права. При этом, к счастью, СБУ соглашается с тем, что истребовать документы в данном случае можно лишь на основании определения следственного судьи (см. разъяснение).

Сведения, связанные с производством по преступлениям. Такие сведения следователи СБУ вправе запрашивать в порядке, предусмотренном УПК. Порядок в данном случае тот же, с которым вы могли ознакомиться выше. Это значит, что вы обязаны предоставить доступ к соответствующим документам лишь после получения определения следственного судьи. Пока этого не случилось, удовлетворить запрос следователя СБУ вы можете лишь в добровольном порядке. В целом, с этим согласно и данное ведомство (см. разъяснение). Только, увы, по его мнению, обратиться с подобным требованием могут и оперативные подразделения СБУ — хотя, как мы уже говорили, они на это не уполномочены. В любом случае, положения дел это особо не меняет — главным сигналом для предоставления доступа к документам является определение следственного судьи.

Сведения при осуществлении СБУ борьбы с организованной преступностью. С недавнего времени данная деятельность — лишь в компетенции СБУ**. При этом в ее рамках руководители специальных подразделений СБУ по борьбе с организованной преступностью вправе получать от предприятий информацию и документы об операциях, счетах, вкладах, внутренних и ВЭД-договорах ( п. «б» ч. 2 ст. 12 Закона Украины «Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью» от 30.06.93 г. № 3341-XII). Требований к оформлению запроса, в Законе, к сожалению, нет. Поэтому для него характерны те же проблемы, с которыми вы уже ознакомились выше (в том числе в части печати). Разве что, заметим, такой запрос должен быть оформлен в письменной форме и с обязательным указанием на основания для его направления (включая ссылку на упомянутую норму). И еще одно: как видите, направить его может лишь руководитель специального подразделения СБУ по борьбе с организованной преступностью — именно его подпись должна присутствовать в запросе.

** Что касается УБОП, то напомним: его исключили из числа подразделений, осуществляющих борьбу с организованной преступностью (см. Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно реформирования органов внутренних дел» от 12.02.2015 г. № 193-VIII).

Ответить на него нужно немедленно, а если это невозможно — в течение 10 суток.

Сведения в рамках контрразведывательной деятельности. В пределах этой деятельности СБУ вправе истребовать, собирать и изучать, при наличии определенных законом оснований, документы и сведения, которые характеризуют деятельность предприятий ( п. 5 ч. 2 ст. 7 Закона Украины «О контрразведывательной деятельности» от 26.12.2002 г. № 374-IV, далее — Закон № 374). Как видите, подобные действия органы СБУ могут проводить лишь при наличии определенных законом оснований — они перечислены в ст. 6 Закона № 374. Правда, сформулированы они довольно широко (в частности, там присутствует такое основание, как информационно-аналитическое обеспечение органов государственной власти), а потому вряд ли помогут защититься. Причем учтите: данная деятельность не подпадает под ограничения Закона № 2135 (кроме случаев, прямо указанных в законе), а потому решение суда органам СБУ для этого не требуется. Об этом свидетельствует, в частности, и определение Киевского апелляционного административного суда от 08.07.2010 г. по делу № 2а-4064/09/2670.

Форма запроса, к сожалению, не определена. С этим соглашаются и суды (см. определение Харьковского апелляционного административного суда от 29.01.2013 г. по делу № 2а-9496/12/2070). СБУ тоже подтверждает это и, вместе с тем, указывает, что на практике он составляется в письменной форме. При этом в нем должны присутствовать ссылки на нормативные основания для направления запроса (включая ссылку на указанную норму). Но, к сожалению, требовать развернутой информации об основаниях в данном случае нельзя (об этом см. определение Киевского апелляционного административного суда от 03.02.2015 г. по делу № 826/16668/14).

Также заметьте: отсутствие в запросе сведений о проведении контрразведывательных мероприятий не является нарушением законодательства и не приводит к его недействительности. Тем более, что раскрывать подобные сведения запрещено (ст. 9 Закона № 374).

Все это приводит к тому, что на подобные запросы СБУ придется отвечать практически всегда ☹.

выводы

• В любом запросе должна содержаться ссылка на норму закона, послужившую основанием для его направления.

• Удовлетворение запроса в рамках уголовного производства (в части запросов как МВД, так и СБУ) является обязательным только в том случае, если он оформлен определением следственного судьи.

• При поступлении запроса МВД или СБУ в рамках ОРД вы вправе требовать, чтобы ознакомление с документами (снятие с них копий) происходило на территории предприятия. Истребовать их могут лишь при наличии определения следственного судьи.

• Налоговая милиция также вправе направлять запросы, в том числе по основаниям, предусмотренным НКУ.