Сначала опишем проблему. Не секрет, что по ст. 119 КЗоТ* за работниками:
1) призванными на срочную военную службу (на наш взгляд, лишь во время особого периода);
2) призванными на военную службу по призыву во время мобилизации, на особый период;
3) принятыми на военную службу по контракту в случае возникновения кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности, объявления решения о проведении мобилизации и/или введения военного положения;
4) призванными во время мобилизации, на особый период, и подлежащими увольнению с военной службы в связи с объявлением демобилизации, но продолжившими военную службу в связи с принятием на военную службу по контракту,
сохраняют место работы, должность, а также компенсируют средний заработок из бюджета вплоть до окончания особого периода или до дня фактической демобилизации или не более чем на срок заключенного контракта.
* Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г.
Как видите, срок действия указанных гарантий в общем случае ограничен лишь этими тремя событиями (см. об этом «Налоги и бухгалтерский учет», 2015, № 50, с. 16). Но вы наверняка помните, что так было не всегда. Еще совсем недавно максимальная продолжительность этого срока ограничивалась одним годом. Причем Порядок № 105** создавался еще до внесения соответствующих изменений в КЗоТ, а потому в нем и сейчас продолжает фигурировать потолок в 1 год. Кроме того, в нем также не упомянуты работники, призванные на срочную службу и принятые на военную службу по контракту.
Так вот, недавно по этому поводу начали поступать плохие новости: как оказалось, по факту компенсируют средний заработок только тех работников, которые были мобилизованы меньше года назад. По остальным работникам в такой компенсации отказывают. В качестве оснований чиновники цепляются за то, что Порядок № 105 называет лишь эту категорию работников. Правомерен ли такой подход?
По нашему мнению, нет. Мы уверены, что Порядок № 105 должен распространяться, в частности, на работников, срок мобилизации которых превышает 1 год, а также на прочих работников, перечисленных в ст. 119 КЗоТ (см. выше). Дело в том, что в этом вопросе нормы правительственного постановления конфликтуют с нормами КЗоТ, а потому применять нужно именно последние. И ладно бы еще раньше, пока Порядка № 105 не было: тогда можно было ссылаться на отсутствие механизма такой компенсации. Но сейчас-то механизм есть — просто он не в полной мере отвечает закону. Кроме того, по сложившейся практике, когда подзаконный нормативный акт перестает отвечать закону, то до момента утверждения новой подзаконной «нормативки» его, как правило, продолжают применять, но — внимание! — в части, не противоречащей закону (часто такие указания включают и в текст законов).
К слову, указанную аргументацию поддерживают и суды (см., к примеру, определение Киевского апелляционного админсуда от 11.08.2015 г. по делу № 739/716/15-а на с. 30 этого номера).
Но, увы, компенсация — это не единственная проблема. Следом за ней тянутся проблемы по НДФЛ, ВС и ЕСВ. Правда, в части лишь тех работников, срок мобилизации которых превышает год*. Дело в том, что условием для освобождения от их уплаты является компенсация среднего заработка мобилизованных работников из бюджета** ( абзац «и» п.п. 165.1.1 НКУ, ч. 7 ст. 7 Закона № 2464***). А раз такой компенсации, по мнению чиновников, нет, то не будет и освобождения. Причем самым очевидным способом это проявляется в части НДФЛ и ВС: налоговики и сейчас считают, что при выплате среднего заработка мобилизованным НДФЛ и ВС уплачиваются обязательно, и лишь после получения компенсации вы можете провести их перерасчет. А если компенсацию вам не предоставляют, то и вопрос об освобождении от НДФЛ и ВС отпадает. Так что повторим еще раз: на данном этапе средний заработок работников, мобилизованных свыше года назад, нужно облагать НДФЛ, ВС и ЕСВ (в части начислений и удержаний).
* Что касается «срочников» и «контрактников», то по ним вопрос об освобождении от данных платежей вообще не стоит. Этого пока не предусматривают ни НКУ (в части НДФЛ и ВС), ни Закон № 2464 (в части ЕСВ).
** Об этом вы могли прочитать здесь — «Налоги и бухгалтерский учет», 2015, № 44, c. 9.
*** Соответственно, Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI и Закон Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 г. № 2464-VI.
Понимаем, все это кажется несправедливым и диким ☹. Есть ли у нас какие-то соображения на этот счет?
Конечно, можно поступать так, как мы рассказали выше, — себе дешевле (даже если вы с таким подходом не согласны). Затем, когда Порядок № 105 все же обновят, у вас появится возможность:
— получать компенсацию и по работникам, срок мобилизации которых превышает 1 год. В таком случае вы сможете воспользоваться упомянутым освобождением;
— получить компенсацию, скорее всего, и за предыдущие месяцы — в отношении работников, которых сейчас в Порядке № 105 нет и по которым в такой компенсации сейчас отказывают. В таком случае вы сможете провести перерасчет НДФЛ, ВС и ЕСВ (кроме «срочников» та «контрактников»). По крайней мере, в части января и февраля 2015 года по обычным мобилизованным работникам налоговики это делать разрешали.
Если же вы вдруг не согласны со всем этим, защищать свои права (в части как компенсации, так и освобождения от НДФЛ, ВС, ЕСВ), скорее всего, придется в суде. В таком случае вам могут пригодиться выводы судов по похожим ситуациям:
— упомянутые освобождения от НДФЛ и ЕСВ применяются независимо от наличия порядка компенсации среднего заработка (см. определение ВАСУ от 27.08.2015 г. по делу № К/800/11648/15). Такой же по сути вывод в отношении ЕСВ дан и в постановлении Сумского окружного административного суда от 04.08.2015 г. по делу № 818/2054/15;
— Порядок № 105 является подзаконным нормативно-правовым актом, а потому не может сужать действие КЗоТ (см. с. 30). Отсюда, в общем-то, прямо вытекает право на получение компенсации в части как работников, срок мобилизации которых превышает 1 год, так и прочих работников, перечисленных в ст. 119 КЗоТ.
Как видите, шансы на получение хорошего судебного решения есть. Другое дело, готовы ли вы затевать подобные споры…
