* Закон Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» от 23.09.94 г. № 185/94-ВР.
С проблемами ВЭД-расчетов и снятия экспортных/импортных операций с валютного контроля сталкивались и сталкиваются многие наши читатели. Поищем сегодня вместе пути их решения, если существует опасность просрочки предельного срока в ВЭД-расчетах (напомним, с 29 июля он увеличен до 120 дней**).
** Подробнее об этом см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2016, № 63, с. 3, № 69, с. 6.
Ведь, кроме неприятных последствий за просрочку в расчетах — в виде начисления фискалами ВЭД-пени*** (0,3 % в день от суммы недопоступления), максимальный размер которой может достигать всей суммы непогашенной задолженности нерезидента, здесь нарушителю могут еще вменить режим индивидуального ВЭД-лицензирования или вообще заблокировать ВЭД — на основании ст. 37 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.91 г. № 959-ХІІ.
*** О правилах ее начисления и уплаты читайте «Налоги и бухгалтерский учет», 2016, № 9, с. 25.
Итак, перейдем к тому, как «стелить соломку» или «тушить пожар» в критических ситуациях с ВЭД-расчетами.
Способы легального «пенеизбегания»
Речь ведем о способах, прямо предусмотренных в Законе № 185. Их там три основных.
1. Подаем в суд на нерадивого нерезидента. Согласно ст. 4 Закона № 185 в случае принятия к рассмотрению судом, Международным коммерческим арбитражным судом (МКАС) или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате (ТПП) Украины искового заявления резидента о взыскании с нерезидента задолженности, возникшей вследствие несоблюдения им сроков, предусмотренных экспортно-импортными контрактами,
отсчет предельных сроков ВЭД-расчетов приостанавливается, и пеня за их нарушение в этом периоде не уплачивается
Но! Если суд примет решение об отказе в иске полностью или частично или прекратит (закроет) производство по делу или оставит иск без рассмотрения, эти сроки возобновляются. Причем пеня за их нарушение уплачивается за каждый день просрочки, включая период, на который такие сроки были приостановлены.
Так что если успеете до истечения предельного срока расчетов (сейчас — это 120 дней) подать исковое заявление в суд****, то есть шанс вообще избежать пени (или же отсрочить ее). Тут все будет зависеть от судьбы вашего заявления.
**** Подать иск можно и после его истечения, но часть пени (рассчитанной до даты подачи иска) тогда уже никуда от вас не денется…
В то же время подача иска в МКАС при ТПП — дело не из дешевых и не из быстрых.
Поскольку в ст. 4 Закона № 185 упомянут и просто суд, то можно подать иск и в обычный украинский хозяйственный суд. Это может быть намного быстрее и дешевле. Однако такую возможность следует предусмотреть в контракте с нерезидентом.
Если рассмотрение дела судом будет прекращено по той причине, что «нерез» добровольно уплатил долг, то это не должно повлечь начисления пени (хотя формально вроде напрашивается иное). О неправомерности начислении пени в таких ситуациях, в том числе когда уплата долга была осуществлена после истечения предельного срока, см., например, в постановлениях ВСУ от 13.02.2012 г. по делу № 21-422а11 и от 27.02.2012 г. по делу № 21-387а11.
2. Получаем заключение Минэкономики о продлении сроков. В ст. 1 и 2 Закона № 185 указано, что превышение предельного срока ВЭД-расчетов требует заключения Минэкономики. В ст. 6 расписано детальнее. Для реализации этих норм предусмотрено два норматива: Порядок, утвержденный постановлением КМУ от 29.12.2007 г. № 1409, и Положение, утвержденное приказом Минэкономики от 18.01.2008 г. № 15.
Однако такие «преференции» доступны далеко не всем — в п. 2 кабминовского Порядка приведен перечень довольно специфических операций, по которым может быть продлен предельный ВЭД-срок. Из более-менее расхожих там упоминаются
договоры производственной кооперации, договоры консигнации и еще, пожалуй, импорт сложно-технических изделий
Так что ваш контракт вполне может и не вписаться в перечень… ☹
Но даже если вам и удастся «впихнуться» в какие-то из операций этого перечня, то, чтобы получить от Минэкономики заключение, придется пройти весьма тернистый и долгий путь. Как показывает практика, заключения получают редкие просители. Но попытка не пытка…
Перечень необходимых документов, которые нужно представить (срок на их рассмотрение у Минэкономики — 10 дней со дня подачи), причины отказа и прочие нюансы найдете в упомянутых нормативах.
На наш взгляд, за заключением можно обратиться в Минэкономики и после истечения предельного срока. Выдача самого заключения тоже может быть после истечения предельных сроков ВЭД-расчетов. И в таких случаях, если заключение вы все-таки получили, пеня за просрочку в периоде «до разрешения» уже начисляться не должна (подобный вывод изложен, например, в постановлении Верховного Суда Украины от 01.07.2008 г. по делу № 08/162).
3. Получаем от нерезидентов справку о форс-мажорных обстоятельствах. Такая «отмазка» от пени (ее неначисление за весь период действия форс-мажорных обстоятельств) предусмотрена в той же ст. 6 Закона № 185. Там же дополнительно указано, что подтверждением «форс-мажоров» является сертификат ТПП Украины о форс-мажорных обстоятельствах (обстоятельствах непреодолимой силы) или другой уполномоченной организации (органа) страны расположения стороны договора (контракта) или третьей страны в соответствии с условиями договора.
Здесь отметим, что налоговики в письме ГНАУ от 07.08.2009 г. № 19122/7/15-0517 конкретизируют эту норму, отмечая, что справка ТПП Украины является основанием для подтверждения действия форс-мажорных обстоятельств на территории Украины. Выходит, форс-мажоры вне Украины должны подтверждать только организации соответствующих стран?
О перечне уполномоченных организаций в ряде стран, а также о формах «форс-мажорной» справки можно прочесть в приложении к письму ГНАУ от 10.08.2004 г. № 15183/7/23-5317 (ср. ). Кроме того, в этом письме фискалы приводят свой перечень «форс-мажоров» и напоминают о процедурах придания таким документам официального статуса.
Кроме того, и в упомянутом письме, и в письме ГНАУ от 18.05.2005 г. № 4402/6/23-5315 налоговики требуют для подтверждения периода действия форс-мажорных обстоятельств в таком документе указывать начало и окончание действия непреодолимой силы.
В свете сказанного также отметим, что при заключении внешэкономконтракта следует уделять серьезное внимание оформлению «форс-мажорного» раздела, в том числе указанию конкретного органа, выдающего подтверждение (см. также «форс-мажорный» п. 1.10 в Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденном приказом Минэкономики от 06.09.2001 г. № 201).
Иные способы «пенеизбегания»
1. Переводим долг (в том числе путем выдачи переводного векселя). Если нерезидент не может уплатить долг за экспорт или своевременно отоварить (либо возвратить) импортную предоплату, делается соглашение о переводе долга. Это соглашение заключается между двумя нерезидентами — первоначальным и новым должником, причем согласно украинскому законодательству ( ст. 520 ГКУ) соглашение о переводе долга должно обязательно согласовываться с кредитором (то бишь — резидентом). Затем новый (платежеспособный) должник-нерезидент погасит долг.
Можно обойтись и без оформления соглашения о переводе долга, а просто по договоренности сторон заменить в контракте лицо, ответственное за проведение расчетов, и подать копии такого допсоглашения в банк, контролирующий эти расчеты.
Осуществить перевод долга с нерезидента на резидента Украины проблематично, так как использование инвалюты на территории Украины как средства платежа требует получения индивидуальной лицензии НБУ*****
Перевод долга можно также осуществить посредством выдачи переводного векселя (тратты). Векселедателем (трассантом) такого векселя будет нерезидент-должник, а плательщиком по векселю (трассатом) будет другой нерезидент. Такую возможность расчета векселем следует внести в текст контракта, представив копию допсоглашения к контракту и копию такого векселя в банк, в котором операция стоит на контроле, чтобы при оплате векселя контроль сняли.
Внимание! Один лишь факт передачи нерезидентом-должником переводного или простого векселя в качестве расчета по экспортному контракту (даже когда это будет изначально предусмотрено в тексте контракта) до его оплаты проблемы с ВЭД-пеней не решит. Точкой отсчета предельного срока поступления инвалюты все равно будет дата вывозной ТД. Оформленная векселем операция снята с контроля не будет, и новый срок с даты замены договорного обязательства на вексельное отсчитываться не начнет. То есть, невзирая на замену договорного обязательства на вексельное, пока инвалюта не поступит, счетчик будет продолжать «тикать». Поэтому так рисковать не советуем, и свежая судебная практика — излишнее тому подтверждение (см., например, определение ВАСУ от 07.07.2016 г. № К/800/11695/16)
2. Уступаем право требования долга (цессия). Резидент уступает право требования долга по внешэкономконтракту на платной основе другому нерезиденту. И в качестве компенсации за такую уступку получает от нового кредитора оплату, равную сумме долга.
Но при поступлении такой оплаты экспортная (или импортная) операция может быть не снята банком с контроля — поскольку оплата поступает уже по другому соглашению, а по подконтрольному контракту фактически произойдет переход права требования к новому кредитору, что равносильно зачету, против которого НБУ сейчас возражает. В то же время в данном случае в Украину поступит живая инвалюта, поэтому такие формальности излишни. Кроме того, суд в похожей ситуации считает, что операция должна быть снята с контроля и начисление пени является неправомерным (см. определение Харьковского апелляционного админсуда от 12.05.2016 г. по делу № 820/420/16). Поэтому здесь придется аргументированно пообщаться с банкирами.
3. Зачитываем встречные однородные задолженности. Этот вид проведения расчетов законодательно допускается, в том числе такая возможность расчета для целей снятия операции с контроля прямо упомянута в п. 1.10 Инструкции № 136******. Тем не менее НБУ в своих ежеквартальных постановлениях регулярно продлевает запрет на такой (неденежный) вид расчетов для инвалют 1 группы Классификатора и российских рублей.
По остальным группам инвалют зачет возможен, если сумма зачитываемых обязательств не превышает эквивалент 500000 дол. США
Так что при определенных условиях можно заключать встречные контракты в инвалютах 2-й (кроме российских рублей) или 3-й группы Классификатора и проводить зачет в пределах упомянутой суммы.
Тем, кто решает идти на риск и проводит внешэкономзачет по запрещенным видам инвалют (представив в банк все необходимые документы о ВЭД-зачете), приходится дальше бороться за снятие операций с валютного контроля и неначисление пени в судах. И хотя четких гарантий на выигрыш нет, но в этом вопросе есть и положительные прецеденты (см., например, определение ВАСУ от 07.07.2016 г. № К/800/11695/16).
4. Заключаем договор поручительства. Это еще один из реальных путей решения проблемы неплатежеспособности нерезидента-контрагента. Договор поручительства заключается между поручителем (роль которого играет нерезидент — «гаситель» долга нерезидента-контрагента) и кредитором-резидентом. Копия такого соглашения должна быть обязательно представлена в соответствующий банк, чтобы при поступлении средств было ясно, на каком основании деньги по контракту поступают от третьего лица.
5. Меняем импорт на импорт без ввоза. При определенных раскладах можно попытаться закрыть задолженность по предоплате по импортному контракту путем заключения второго контракта — на продажу другому нерезиденту предоплаченного товара. Заключив второй контракт, следует внести изменения в «подконтрольный» контракт, изменив в нем адресата поставки на реквизиты, указанные нерезидентом № 2 (покупателем по второму контракту). Копии этих всех надлежаще оформленных документов необходимо будет представить в банк-контролер, чтобы при поступлении оплаты от нерезидента № 2 предоплатная задолженность была снята с контроля.
Относительно снятия с контроля таких импортных операций имеется специальный норматив (Порядок), утвержденный постановлением КМУ от 05.12.2007 г. № 1392. Согласно п. 3 этого Порядка при поступлении выручки от нерезидента № 2 импортная операция будет считаться завершенной (см. также п. 3.6 Инструкции № 136).
6. Делаем предоплату за импорт от нерезидента (в том числе иностранного банка), с которым заключен договор займа/кредита. В этом случае, поскольку инвалюта из Украины не уходит, операция под валютный контроль не попадает, и пеня начисляться не должна независимо от срока поставки импортного товара после предоплаты. Правда, оформление таких заемных операций имеет ряд своих нюансов и ограничений. В том числе потребуется регистрировать такой договор в НБУ, иначе впоследствии возникнут проблемы с возвратом займа/кредита нерезу-заимодателю.
Кроме того, для перечисления валюты с целью погашения такого кредита, а также процентов, комиссионных и т. п., нужно будет уполномоченному банку, помимо прочего, представить соответствующие документы от нерезидента-заимодателя об оплате им вашего импортного контракта за счет заемных средств. Тем, кто хочет пойти таким путем, следует сначала внимательно изучить действующую редакцию Положения о порядке получения резидентами кредитов, займов в иностранной валюте от нерезидентов…, утвержденного постановлением Правления НБУ от 17.06.2004 г. № 270.
7. Переделываем контракт в бартер. Когда у «нереза» нет средств, но есть товары, которыми можно заткнуть (хотя бы условно) долговую дыру за полученный экспорт, стороны могут договориться о пересмотре способа расчетов и переделать экспортный контракт в бартерный. После чего передать такое допсоглашение в банк и на таможню.
Течение срока для начисление пени такое «товарное» допсоглашение к контракту не остановит, зато несколько продлит предельный срок расчета (до 180 дней)
И если подсуетиться с ввозом импортной части, можно успеть избежать начисления пени (или обойтись мелкими «пеневыми» потерями).
В связи с этим напомним, что Законом Украины «О регулировании товарообменных (бартерных) операций в сфере внешнеэкономической деятельности» от 23.12.98 г. № 351-XIV за неввоз импортной части бартерного контракта в течение 180 дней с момента вывоза экспортной части (даты вывозной ТД) также начисляется пеня в размере 0,3 % за каждый день просрочки (но не больше суммы контракта).
8. Уменьшаем контрактную цену, снижаем цену на экспорт с перераспределением ее части на проценты по товарному кредиту. Если ваш «нерез» совсем не может оплатить контракт, то, возможно, есть резон до определенных пределов снизить цены на экспортированные товары. Это законодательно не запрещено. Однако стоит уточнить на таможне, вдруг по отдельным товарным позициям имеются ограничения. И не забывать о ст. 39 НКУ, если вы подпадаете «под трансферт»! К тому же особо наглеть с этим не стоит, дабы фискалы и прочие блюстители правопорядка не усмотрели в этом еще и каких-то криминальных оттенков…
Если нерезидент готов заплатить вашу цену, но с превышением предельных сроков, то есть резон оформить контракт с признаками товарного кредита. При этом максимально уменьшив контрактную цену, которая должна быть погашена «нерезом» в пределах 120 дней с момента вывозной ТД (или иного предельного срока, который будет действовать в конкретном периоде). А остальная часть стоимости товаров будет оплачиваться в виде процентов по товарному кредиту, которые следует обусловить в договоре к уплате в приемлемые для нерезидента сроки (ведь именно в эти сроки для «процентов» будет включаться «счетчик» предельного срока оплаты).
9. Заключаем договор консигнации с режимом временного вывоза товаров. Когда ваш «нерез»-контрагент «не при деньгах», то лучше заключать с ним договор консигнации на реализацию ваших товаров. И затамаживаться в режиме временного вывоза до момента фактической продажи товаров. После чего будет оформляться обычная вывозная ТД, от даты которой и включится «счетчик» по расчету.
Еще несколько замечаний
Удержания. Если выручка будет уменьшена на комиссию банка-корреспондента или на сумму «нерез-налога», то, во-первых, такие факты должны упоминаться в контракте, а во-вторых, подтверждаться документально (например, при удержании налога/сбора банк может затребовать письменное подтверждение не только от контрагента, но и от налогового органа страны нерезидента).
90/120 дней не распространяется на продажу корпоративных прав. Заметим, что Закон № 185 не применяется к внешэкономоперациям с корпоративными правами. Например, Комитет ВРУ по вопросам финансов и банковской деятельности давно отмечал этот факт — см. его письмо от 21.04.2000 г. № 06-10/269. Там, в частности, указано, что положение ст. 1 Закона № 185 не применяется к операциям по продаже акций украинских эмитентов нерезидентам на вторичном рынке ценных бумаг. Кроме того, по таким операциям можно спокойно делать зачет, так как НБУ запрещает зачет только по контролируемым операциям (точнее, не снимает зачтенные с контроля).
выводы
- Существует три «официальных» способа избежания/приостановления ВЭД-пени:
— подача в суд на нерезидента-контрагента;
— получение заключения Минэкономики о продлении сроков;
— наличие подтвержденных форс-мажорных обстоятельств. - Что касается других способов борьбы с ВЭД-пеней, то здесь на практике прибегают к различным вариантам. Например, к замене плательщика по контракту (путем перевода или уступки требования долга, в том числе при помощи векселя, поручительства и т. п.), применению договоров консигнации, товарного кредита, замене экспортного контракта на бартерный и др.
