«Недолго музыка играла» в супермаркете

Юридические основы

Несомненно, музыкальные произведения — это объект права интеллектуальной собственности.

В большинстве случаев такие объекты имеют конкретного автора. Кроме того, имущественные права (например, разрешать использовать то или иное произведение) могут принадлежать и другим субъектам.

В свою очередь, правообладателя защищает законодательство.

Каждый же, кто использует результаты чужого творчества в коммерческих целях, должен выплатить вознаграждение автору (ч. 5 ст. 15 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 23.12.93 г. № 3792-XII (далее — Закон № 3792).

Но многие бизнесмены, использующие чужую музыку в своих супермаркетах, магазинах, ресторанах, кафе и т. д., даже не подозревают, что за это нужно платить. Что зачастую и приводит к наказанию гривней ☹.

Что значить «использовать произведение»?

Способов великое множество, но в контексте супермаркетов, кафе, баров и т. д., скорее всего, мы будем иметь дело с публичным исполнением.

Что же такое «публичное исполнение»?

Это представление произведений, фонограмм, исполнение путем игры, пения, танца и другим способом:

— непосредственно (в живом исполнении);

— при помощи любых устройств и процессов (кроме передачи в эфире или по кабелям).

Происходить подобные действия должны в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, которые не принадлежат к кругу семьи или близких знакомых этой семьи.

Публичное исполнение должно происходить по согласию автора!

Кому платить и на каких условиях? Для того чтобы свободно использовать авторское музыкальное произведение, необходимо заключить авторский договор.

Использование произведения вне такого соглашения тоже предусмотрено, однако супермаркеты и прочие хозсубъекты туда не впишутся.

Существует два типа авторских договоров (ч. 2 ст. 32 Закона № 3792):

1) договор о передаче исключительного права на использование произведения:

— автору остаются только те права, которые он не передал по договору;

— правообладатель может не только использовать произведение определенным способом и в рамках, установленных договором, но и разрешать или запрещать такое использование другим лицам;

2) договор о передаче неисключительного права на использование произведения:

— правообладатель может только использовать произведение определенным способом и в рамках, установленных договором;

— за автором сохраняется право передать неисключительное право использования другим лицам и право использовать произведение.

В ситуации с супермаркетами и другими заведениями, скорее всего, в дело пойдет договор о передаче неисключительного права на использование произведения.

Именно на основе договора вы и будете уплачивать вознаграждение.

Платить вы можете:

1) непосредственно автору;

2) его представителю;

3) организации коллективного управления.

Конечно, первые два варианта сложно выполнимые, так как не всегда есть возможность наладить контакт с автором или его представителем.

А вот третий способ вполне реален. На территории Украины действует несколько организаций коллективного управления (например, Украинская лига музыкальных прав или Украинская лига авторских и смежных прав).

Обратите внимание: в соответствии с ч. 5 ст. 32 Закона № 3792 организация коллективного управления правами может передать только (!) неисключительное право использования произведения.

Перед тем, как заключить договор с конкретной организацией, советуем вам посмотреть, правами каких авторов она управляет.

Интересно, что

Даже если она не управляет правами конкретного автора.

Но автор в таком случае может потребовать заключения договора напрямую с вами как пользователем, а от организации — вернуть все «барыши» (ч. 2 ст. 49 Закона № 3792).

Цена вопроса. Платежи могут быть:

1) паушальными (т. е. одноразовыми);

2) в форме сумм регулярных отчислений за каждый проданный экземпляр или каждое использование произведения;

3) комбинированными (ч. 5 ст. 15 Закона № 3792).

Все эти платежи называются роялти.

Конкретный размер вознаграждения определяется по соглашению сторон, но он не должен быть меньше установленного Кабмином.

Минимальные ставки вознаграждения (роялти) за использование объектов авторского права и смежных прав закреплены в постановлении КМУ от 18.01.2003 г. № 72.

Минимальный размер роялти за использование музыкальных произведений

Ответственность. Ответственность предусмотрена Законом № 3792, КоАП и УКУ.

В соответствии со ст. 52 Закона № 3792 с вас через суд могут «содрать» одновременно сумму:

а) возмещения морального (нематериального) вреда;

б) возмещения убытков правообладателя.

Вместо возмещения убытков по желанию правообладателя суд может назначить компенсацию в размере от 10 до 50000 минимальных зарплат.

Кроме того, служитель Фемиды может взыскать штраф в размере 10 % суммы, присужденной истцу.Эта санкция направляется в госбюджет.

При этом в суд может обращаться как сам автор, так и его наследник (правопреемник), а также организация коллективного управления правами (в качестве представителя автора или другого правообладателя).

* Представители организации коллективного управления могут приходить к вам в одиночку, без сопровождения каких-либо должностных лиц госорганов (см. постановление Киевского апелляционного административного суда от 31.10.2017 г. по делу № 910/7609/17).

При этом доказательствами в суде могут служить составленный акт, фискальный чек и видео, на котором зафиксировано нарушение (см. постановление ВСУ от 11.11.2015 г. по делу № 3-994гс15).

КоАП (ст. 51²) за «неразрешенное» использование музыкального произведения предусматривает санкцию в виде штрафа от 10 до 200 ннмдг** (170 — 3400 грн.).

** Не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

Факт незаконного использования музыки фиксируется протоколом. Составлять их могут (ст. 255 КоАП):

а) органы внутренних дел (Нацполиции) (п. 1)

или

б) госинспектор по вопросам интеллектуальной собственности (п. 10).

Затем протокол направляется в местный суд на рассмотрение (ст. 221 КоАП).

Кроме того, предусмотрена уголовная ответственность (ст. 176 УКУ).

Но в этом случае речь идет об ущербе в:

— значительном (20 и более ннмдг);

— крупном (200 и более ннмдг);

— особо крупном (1000 и более ннмдг) размере***.

*** Напомним, что для квалификации уголовных правонарушений ннмдг используется в размере налоговой социальной льготы (50 % от прожиточного минимума для трудоспособных лиц по состоянию на 1 января текущего года).

Минимально возможная санкция (по ч. 1 ст. 176 УКУ) предусматривает штраф в размере от 200 до 1000 ннмдг (3400 — 17000 грн.) или исправительные работы на срок до 2 лет, или лишение свободы на тот же срок.

Конечно, из подобной ситуации есть выход. Можно использовать свою музыку, фольклор (народные песни) или произведения, по которым срок действия имущественных прав истек.

Учет платежей

Бухгалтерский учет. Выше мы уже выяснили, что плата за использование музыки и других аудиовизуальных произведений по своей правовой сути является роялти. А роялти является исключением из общего правила, установленного п. 5 П(С)БУ 8, и расходы на роялти не признаются отдельным объектом нематериальных активов. В таком случае расходы признаются в том отчетном периоде, в течение которого они были осуществлены, без признания таких расходов в будущем нематериальным активом (п. 8 П(С)БУ 8).

Следовательно,

С учетной точки зрения платежи за использование аудиовизуальных произведений (музыки, видеоклипов и тому подобное) можно рассматривать как расходы на сбыт. Ведь музыкальное сопровождение связано с созданием дополнительных комфортных условий для посетителей торгового заведения или заведения ресторанного хозяйства. Звучание музыки или показ видеоклипов, безусловно, повышает привлекательность заведения, а следовательно — влияет и на объемы сбыта продукции (товаров, услуг).

Налоговоприбыльный учет. Для целей налоговоприбыльного учета следует руководствоваться определением роялти в п.п. 14.1.225 НКУ. Плата за использование музыки, видеоклипов или фильмов полностью подпадает под это определение. Ведь «налоговое» определение предусматривает, что роялти является платежом за пользование, в частности, такими объектами интеллектуальной собственности, как художественные произведения, записанные на любых носителях информации, включая видео- или аудиокассеты, кинематографические фильмы или пленки для радио- или телевизионного вещания, а также передачи (программы) организаций вещания или других аудиовизуальных произведений.

Малодоходники просто учитывают расходы на такие роялти для определения объекта налогообложения так же, как и в бухгалтерском учете. То есть поскольку указанные расходы уменьшили бухучетный финрезультат, они уже учтены в объекте обложения налогом на прибыль. И отразились на бухучетном финрезультате, который малодоходники укажут в декларации.

Относительно высокодоходников, то им нужно знать некоторые специфические нюансы. Как и в бухгалтерском учете, в налоговоприбыльном учете расходы в виде платы за пользование нематериальным активом, которая признается роялти, не формируют отдельный объект нематериальных активов (п.п. 138.3.4 НКУ).

Далее, если получателем роялти является нерезидент, высокодоходник должен увеличить свой финрезультат до налогообложения в порядке, предусмотренном п.п. 140.5.6 НКУ (ср. ). А если получателями роялти являются нерезиденты, о которых сказано в пп. 2-4 п.п. 140.5.7 НКУ, а также: (1) плательщики единого налога*; (2) плательщики налога на прибыль по неосновной ставке; (3) юрлица, освобожденные от уплаты налога на прибыль, — высокодоходник должен увеличить финрезультат до налогообложения на всю сумму начисленных роялти.

* По нашему мнению, это не касается случаев, когда роялти выплачиваются физлицу-единоналожнику, ведь у него роялти не облагаются единым налогом (п.п. 1 п. 292.1 НКУ), а облагаются НДФЛ как «гражданские» доходы.

И не забывайте также, что в случаях, когда вы платите роялти нерезиденту, на вас возлагается обязанность удержать из этих роялти налог на репатриацию (п.п. «в» п.п. 141.4.1 НКУ). Ставка налога — 15 % от суммы роялти, уплаченных в пользу нерезидента (п.п. 141.4.2 НКУ).

При этом, по нашему мнению, в тех случаях, когда соглашение на использование музыки заключено с организацией коллективного управления и за использование музыки предприятие платит ей, то для налоговоприбыльного учета значение будет иметь именно статус этой организации. Так как если уже она перечисляет платежи конечному бенефициару — нерезиденту, то именно такая организация и будет определять «нерезидентские» разницы и удерживать налог на репатриацию. Собственно предприятие, которое платит за использование музыки у себя в торговом заведении или в заведении ресторанного хозяйства, в этом случае может быть свободным от вышеупомянутых учетных хлопот.

НДС-учет. НДС-учета в случае платежей за пользование аудиовизуальными произведениями как такового не будет. Ведь такие платежи признаются роялти, а операции, платежи по которым (в денежной форме) признаны роялти, не являются объектом обложения НДС (п.п. 196.1.6 НКУ).