«Старые» ИНК: что с ними будет?

Для начала подробнее о том, как и на каком основании ИНК утратят свою силу.

«До свиданья, друг мой, до свиданья…»

Напомним, что очередные глобальные изменения в НКУ, которые попали нам «под елочку» в этом году, не обошли стороной ни ИНК, ни обобщающие налоговые консультации. И мы вас уже предупреждали, что старые консультации, предоставленные налогоплательщикам до 31 марта 2017 года, имеют ограниченный «срок годности»*.

* Подробнее см. в «Налоги и бухгалтерский учет», 2017, № 5, с. 16; № 19, с. 39.

Итак, п. 39 подразд. 10 разд. ХХ НКУ гласит: ИНК, предоставленная контролирующим органом в письменной или электронной форме до 31.03.2017 г. (включительно), освобождает налогоплательщика (налогового агента и/или его должностное лицо) от ответственности, включая финансовую (штрафные санкции и/или пеню), за деяния, которые содержат признаки налогового правонарушения, совершенные до 31.12.2017 г. (включительно).

На первый взгляд, толкование той или иной нормы не может утратить силу, если сама рассматриваемая норма действует.

Однако «маємо те, що маємо». НКУ в Переходных положениях скопом отменяет огромное количество ИНК.

С какой целью введена такая норма в НКУ? Если это сделано для того, чтобы унифицировать позиции по всем растолкованным вопросам до 01.04.2017 г., то зачем отменять все ИНК? Ведь можно просто-напросто издать обобщающие налоговые консультации, которые будут иметь приоритет в соответствии с новой редакцией п. 53.1 НКУ.

И оснований сделать это у Минфина было бы предостаточно. Как-никак минфиновцы анализируют обстоятельства, свидетельствующие о неоднозначности отдельных норм налогового и иного «подконтрольного» фискалам законодательства, путем предоставления именно обобщающих налоговых консультаций (п. 52.6 НКУ).

Хотя, действительно, законодателю проще было отменить все старые ИНК. Этот фокус потребовал меньше усилий.

Только для налогоплательщиков такое изменение не совсем удобно. Приходится обращаться за новой ИНК. И здесь уж как Фортуна к вам повернется. Налоговики не связаны своими предыдущими толкованиями. Могут предоставить и противоположную по смыслу консультацию ☹.

Один из таких потенциально опасных случаев — «угольно-льготный» вопрос. Проблема в том, что в новых и старых ИНК нормы НКУ трактуются кардинально по-разному. И новая позиция фискалов далеко не в пользу налогоплательщика**.

** Подробнее см. в «Налоги и бухгалтерский учет», 2017, № 93, с. 9.

В сущности, любое разъяснение может поменяться даже при «живой» норме, которую это разъяснение толкует. Однако такая «рокировка» должна быть обоснованной.

Интересны в этом ключе выводы ЕСПЧ* в решении по делу «Серков против Украины». Правда, касались они правовых позиций ВСУ. Но считаем, что их вполне можно применить к ситуации с изменением толкования госорганами той или иной нормы в отношении одной и той же ситуации у налогоплательщика.

* Европейский суд по правам человека.

В частности, в п. 40 решения по делу «Серков против Украины» суд не усмотрел оправдания для изменения юридического толкования, с которым столкнулся заявитель. На самом деле ВСУ не привел никаких аргументов, чтобы пояснить соответствующее изменение толкования. Такое отсутствие прозрачности должно было обязательно повлиять на доверие общества и веру в закон. С учетом обстоятельств дела ЕСПЧ посчитал, что способ, которым национальные суды толковали соответствующие положения законодательства, негативно повлиял на их предсказуемость.

Кроме того, п. 53.1 НКУ говорит нам о том, что к ответственности не может привлекаться хозсубъект, действовавший на основании письменной налоговой консультации, в частности на основании того, что в дальнейшем такая налоговая консультация была изменена или отменена.

И п. 39 подразд. 10 разд. ХХ НКУ прекрасно вписывается в эти положения. Ведь хозсубъекта за действия в предыдущих, защищенных «старой» ИНК, периодах карать после 01.01.2018 г. не будут. Даже если «новая» налоговая консультация будет иметь противоположную позицию.

Что делать?

Основных вариантов выхода из ситуации, когда утратившую силу «хорошую» ИНК заменила новая, «плохая», ИНК, может быть два:

1) обращаться в суд и отменять новую «нехорошую» ИНК;

2) просто не подчиняться «нехорошей» ИНК (а подчиняться ей вы не обязаны) и постфактум отменять результаты проверки (т. е. НУР или требование).

К слову такие модели поведения можно применять, когда вы получили ИНК, которая вам не по нраву. Независимо от того, связано ли это событие с утратой силы старой консультацией.

Конечно, в сегодняшних реалиях быстрого результата от Фемиды ждать не приходится ☹. Причин тому много, в том числе и колоссальная нагрузка на судебные инстанции. При этом обращение в «самый гуманный» орган с каждым годом все дорожает.

Однако зачастую те, кто все-таки решается обратиться в суд, бездействуя, несут бОльшие потери.

Можно ли с помощью ситуации с разными подходами к толкованию норм в старой и новой ИНК усилить свою позицию в суде? Считаем, что можно.

Здесь, по нашему мнению, вполне позволительно применить положения о презумпции правомерности решений налогоплательщика (п.п. 4.1.4, п. 56.21 НКУ).

Напомним: презумпция правомерности решений налогоплательщика действует в случае, если норма закона или иного нормативно-правового акта, изданного на основании закона, или если нормы разных законов или разных нормативно-правовых актов допускает неоднозначную (множественную) трактовку прав и обязанностей налогоплательщиков или контролирующих органов, вследствие чего есть возможность принять решение в пользу как налогоплательщика, так и контролирующего органа.

Проще говоря, если норма допускает неоднозначное толкование, то считается, что действия налогоплательщика были правомерными.

Можно провернуть следующий фокус. Если у вас есть «хорошая» старая и «нехорошая» новая консультации по одному и тому же вопросу, а налоговики пытаются вас привлечь к ответственности за действия по «хорошей» ИНК (пусть даже и утратившей силу), то вполне реально обжаловать действия налоговиков. При этом ссылаться вы будете именно на п.п. 4.1.4 НКУ (принцип презумпции правомерности).

Кроме этого аргумента, на суд можно воздействовать и практикой ЕСПЧ. Особенно ценным в этом ключе считаем упомянутое выше дело «Серков против Украины». В п. 43 решения Европейский суд указал, что суд не может не учитывать нормы, которые предусматривают презумпцию правомерности действий налогоплательщика. При этом ЕСПЧ осудил действия госорганов, которые выбрали толкование национального законодательства, менее благоприятное для плательщиков.

Для аргументации пригодятся и выводы из п. 9 решения ЕСПЧ по делу «Щекин против Украины». В частности, Европейский суд признал, что толкование и применение национального законодательства являются прерогативой национальных органов. Однако суд обязан убедиться в том, что способ толкования и применения национального законодательства приводит к последствиям, совместимым с принципами Европейской конвенции по правам человека с точки зрения толкования их в свете практики ЕСПЧ.

Один лишь факт противоречивости позиций налоговиков — это, к сожалению, еще не 100 % гарантия получить результат в вашу пользу.

Несколько слов по поводу новых ИНК…

Напомним основные моменты, касающиеся новых ИНК.

1. Консультации в письменной форме предоставляются по письменному обращению налогоплательщика, которое должно в себе содержать:

а) наименование для юрлица (Ф. И. О. — для физлица), налоговый адрес, а также номер средства связи и адрес электронной почты, если таковые есть;

б) код по ЕГРПОУ (для юрлиц) или идентификационный код (для физлиц) либо серию и номер паспорта (для физлиц, которые отказались от принятия идентификационного кода и имеют соответствующую отметку в паспорте);

в) указание, в чем заключается практическая необходимость получения налоговой консультации;

г) подпись налогоплательщика;

д) дату подписания обращения.

Внимание!

На обращение, которое не отвечает требованиям (см. выше), налоговая консультация не предоставляется, а направляется ответ в порядке и сроки, предусмотренные Законом Украины «Об обращениях граждан» от 02.10.96 г. № 393/96-ВР.

2. ИНК должна быть предоставлена в течение 25 календарных дней со дня получения контролирующим органом обращения (по общему правилу).

Этот срок может быть продлен до 30 календарных дней.

Важно! О продлении сроков налоговики должны сообщить в письменном виде, уложившись при этом в 25-дневный срок, о котором мы сказали выше.

3. Консультация может предоставляться как в письменной, так и в устной форме. Обжаловать в суде можно только (!) консультацию в письменной форме.

4. Письменные ИНК предоставляют только налоговые в АРК, городах Киеве и Севастополе, областях, межрегиональные территориальные органы и ГФСУ.

5. ИНК в письменной форме должна содержать в себе:

а) название — налоговая консультация;

б) регистрационный номер в единой базе ИНК;

в) описание вопросов налогоплательщика (с учетом фактических обстоятельств, указанных в обращении);

г) обоснование применения законодательных норм и заключение по вопросам их практического использования.

6. Каждая ИНК, предоставленная после 01.04.2017 г., должна быть зарегистрирована в едином реестре ИНК.

7. Налоговики сообщают только (!) о направлении ИНК на регистрацию в ГФСУ. Факт регистрации ИНК вам необходимо контролировать самостоятельно, с помощью единого реестра ИНК (п. 52.5 НКУ, п.п. 3.2.3 Порядка организации работы органов доходов и сборов по предоставлению ИНК, утвержденного приказом ГФСУ от 24.05.2017 г. № 293).

Хотя наверняка вы можете узнать о том, что ИНК зарегистрирована в едином реестре ИНК, из текста самой консультации, так как она должна содержать регистрационный номер.

Но чтобы получить консультацию на руки, естественно, нужно время.