В подавляющем большинстве случаев согласно ГПД физическое лицо оказывает предприятию определенную услугу, выполняет конкретную работу, за что получает вознаграждение в оговоренной сумме. То есть, выполняя взятые на себя гражданско-правовые обязательства, гражданин осуществляет хозяйственную деятельность (ч. 1 ст. 3 ХКУ), направленную на получение прибыли. А такая деятельность носит предпринимательский характер. Правда, предпринимательством такая «прибылеориентированная» деятельность считается только в том случае, если она носит систематический характер. Соответствующее условие содержит ст. 42 ХКУ.
Согласно ч. 2 ст. 50 ГКУ физическое лицо осуществляет свое право на предпринимательскую деятельность при условии ее государственной регистрации в порядке, установленном законом. А в ч. 3 ст. 128 ХКУ сказано, что гражданин может осуществлять предпринимательскую деятельность непосредственно как предприниматель или через созданное им частное предприятие. Так что
осуществлять предпринимательскую деятельность без регистрации предпринимателем или без создания предприятия физическое лицо не имеет права
Выходит, если гражданско-правовые отношения носят систематический характер, то исполнитель — физическое лицо рано или поздно должен зарегистрироваться предпринимателем (или создать предприятие). И в дальнейшем производить продукцию/выполнять работы/оказывать услуги от имени зарегистрированного субъекта хозяйствования.
Исключений из этого правила немного. Предпринимателем может не регистрироваться:
1) физическое лицо, которое:
— производит сельхозпродукцию и площадь обрабатываемой им земли не превышает 2 га;
— торгует собственной продукцией животноводства и сумма его дохода за год не превышает 50 размеров МЗП, установленной на начало года.
Такие доходы указанных граждан освобождены от обложения НДФЛ (п.п. 165.1.24 НКУ);
2) физическое лицо, осуществляющее независимую профессиональную деятельность (им может быть ученый, артист, художник, врач, нотариус, адвокат, аудитор, бухгалтер, оценщик и т. п.). Доходы таких физлиц облагают по правилам ст. 178 НКУ.
Ну и, конечно, о предпринимательстве не должно быть и речи, если никакой хозяйственной деятельности согласно ГПД гражданин не осуществляет. Например, при заключении договора аренды (подробнее об арендных отношениях см. на с. 30).
Но вернемся к вопросу системности осуществления деятельности, при которой она приобретает предпринимательский характер.
Когда деятельность систематическая?
Ни в одном законодательном акте прямо не указано, какое количество действий и за какой период следует понимать как систематическое ведение деятельности. Поэтому обратимся к определению, сформулированному Пленумом Верховного Суда (постановление от 25.04.2003 г. № 3 «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности»). Ведь, несмотря на давность этого документа, в отношении толкования систематичности суды на него ссылаются и сегодня (см., например, постановление ВС от 13.03.2018 г. по делу № 826/13138/15*).
* http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72791398
Так вот, в постановлении сказано, что
под систематической понимается деятельность, которая имеет признаки предпринимательской и проводится не менее чем три раза в течение одного календарного года
Выходит, что зарегистрировать свой предпринимательский статус гражданин должен сразу, как только выполнит этот «трехразовый» минимум.
Правда, далеко не всегда понятно, когда именно этот критерий можно считать выполненным.
Например, стороны заключили договор, срок действия которого растянут во времени. Такой договор может предполагать предоставление как разовой работы (услуги), так и неоднократной в рамках одного документа. Причем такие соглашения, как правило, пролонгируются. То есть в случае, если ни одна из сторон не изъявит желания расторгнуть договор за определенное количество времени до момента окончания срока его действия — документ считается продленным на определенный срок.
Когда деятельность по таким договорам становится систематической?
Через три месяца? После подписания трех актов выполненных работ? Или она в принципе не систематическая, так как осуществляется в рамках одного договора? Остается только догадываться.
Хотя, по всей видимости при определении системности следует учитывать не только фактическое количество оказанных услуг/выполненных работ/реализованной продукции, но и длительность осуществления той или иной деятельности (см., например, постановление апелляционного суда Ровенской области от 21.09.2018 г. по делу № 569/9925/18** и постановление апелляционного суда Днепропетровской области от 30.06.2016 г. по делу № 216/2712/16-п***).
** http://reyestr.court.gov.ua/Review/76704025#
*** http://reyestr.court.gov.ua/Review/58905235
А если не регистрироваться?
Ведение хоздеятельности без регистрации субъектом хозяйствования подпадает по действие части первой ст. 164 КоАП. Норма предполагает применение штрафа от 1000 до 2000 нмдг (17000 — 34000 грн.). Кроме того, возможна конфискация изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных вследствие совершения данного административного правонарушения.
Правда, чаще всего к ответственности на основании части первой ст. 164 КоАП привлекаются лица, деятельность которых не подтверждена вообще никакими договорами (а также лицензиями и (или) иными необходимыми разрешающими документами). А вот случаев привлечения к ответственности граждан, систематически осуществляющих не требующую дополнительных разрешений предпринимательскую деятельность от имени физлица (без регистрации ФЛП, но с уплатой всех налогов согласно правилам, действующим для «физиков»), нам в судебной практике найти не удалось.
Хотя при наличии подтверждающих документов привлечь гражданина к ответственности, на наш взгляд, еще проще. Ведь если документы отсутствуют, систематичность надо еще доказать. А вот договор на имя физического лица-нарушителя — «вещдок» неоспоримый.
Кто может оштрафовать?
Перечень субъектов, которые могут оформлять админпротоколы по указанной выше норме, предусмотрен ст. 255 КоАП. Среди них уполномоченные на это должностные лица органов внутренних дел (национальной полиции), фискалы (причем оформить админпротокол они смогут в ходе проведения фактической, документальной или даже камеральной проверки работодателя), пожарные, финорганы (например, Госфининспекция и ее территориальные подразделения), рыбнадзор (в части нарушения порядка ведения хоздеятельности, связанной с добычей и использованием рыбы и других живых водных ресурсов).
И это еще не все. КоАП предусматривает целый ряд других субъектов, которые в рамках своих полномочий могут составлять протоколы об административных правонарушениях по ст. 164. Рассматривать же категорию дел на основании админпротокола по данному нарушению могут исключительно местные суды (районные, районные в городах, городские или горрайонные суды (судьи)) (ст. 221 КоАП).
