Гоструда в отношении трудовых вопросов обладает поистине колоссальными проверочными возможностями!
При проведении проверок этот госорган, как мы уже говорили в этом номере, должен руководствоваться частично Законом № 877, а также Порядком № 295.
Напомним: Порядок № 295 не предусматривает классического деления контрольных мероприятий на плановые и внеплановые. Хотя именно такая классификация предусматривается Законом № 877. Здесь принцип иной. Среди контрольных мероприятий выделяют инспекционные посещения и невыездные инспектирования.
Судя по тому, что Порядок № 295 не ссылается на планы-графики, речь идет о внеплановых мероприятиях, но со своими особенностями. Какими? Сейчас расскажем.
Основания
Пройдемся по основаниям для инспекционных посещений. Они закреплены в п. 5 Порядка № 295. Здесь есть обращения работника и физического лица, в отношении которого нарушены правила оформления трудовых отношений, решение суда и т. д. Они особых вопросов не вызывают.
Но есть и основания, заслуживающие повышенного внимания.
Среди таковых:
1) уведомление от правоохранительных органов;
2) «сигнал» должностных лиц органов госнадзора (контроля) о выявленных нарушениях в ходе реализации ими контрольных полномочий. При этом, видимо, сфера деятельности «контролеров» не важна. Что не совсем вписывается в положения ч. 2 ст. 19 Конституции Украины. Не говоря уже о Законе № 877;
3) информация целого ряда органов и других субъектов (Госстат, ГФСУ и его территориальные органы, ПФУ и его территориальные органы, а также профсоюзы).
Среди информационных поводов у налоговиков:
— факты нарушений законодательства о труде, выявленных в ходе осуществления контрольных полномочий;
— несоответствие пропорций между количеством работников и объемами производства работодателя (выполненных работ, предоставленных услуг) средним показателям по соответствующему виду деятельности;
— факты осуществления хозяйственной деятельности без госрегистрации. Само по себе это нарушение вызывает множество вопросов*. Особенно о том, что касается квалификации таких действий, как хоздеятельность без регистрации и др. А Порядок № 295 никаких дополнительных положений по этому поводу не содержит;
* Подробнее о хоздеятельности без государственной регистрации см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2016, № 88, с. 33 и в этом номере на с. 30.
— работодатели с задолженностью по ЕСВ больше минимального страхового взноса за каждого работника.
Что касается ПФУ, то здесь ситуация интереснее.
У этого органа есть свой порядок обмена информацией — Порядок № 11-1. И перечень передаваемой информации немного отличается от того, который закрепляет Порядок № 295. Теоретически ПФУ должен руководствоваться Порядком № 295 в «спорных» вопросах, поскольку он по юридической силе выше. Ведь Порядок № 295 утвержден постановлением КМУ, а Порядок № 11-1 — постановлением правления ПФУ. Однако не исключаем, что на практике «пенсионщики» отдают предпочтение именно Порядку № 11-1. Поэтому, чтоб не попасть в «черный» список, рекомендуем обращать внимание на критерии, изложенные в обоих документах. Для того чтобы вы заметили разницу между объемами информации, мы разместили все в таблице.
Информация, передаваемая ПФУ для Гоструда
| Информация от ПФУ для Гоструда передается о работодателях (страховщиках): | |
| у которых в отношении работников отсутствует уведомление о приеме на работу | у которых в отчетном периоде отражено начало трудовых отношений, но уведомление о приеме на работу не направлено |
| которые начисляют заработную плату меньше минимальной | которые начисляют зарплату ниже минзарплаты по основному месту работы (кроме тех, кто в отчетности заполнил признак «неполное рабочее время» и начал и завершил трудовые отношения в отчетном периоде) |
| у которых в течение месяца количество работников, работающих на условиях неполного рабочего дня, увеличилось на 20 % и более | которые в отчетном месяце увеличили на 20 % и более количество застрахованных лиц с признаком «неполное рабочее время» |
| у которых в отношении работников отсутствуют начисления заработной платы в отчетном месяце (отпуск без сохранения заработной платы без соблюдения требований КЗоТ и Закона Украины «Об отпусках» от 15.11.96 г. № 504/96-ВР) | которые в отчетном месяце предоставили сведения о застрахованных лицах (т. е. работниках), находившихся в отпуске «за свой счет» более установленной законом продолжительности, и которым зарплата не начислялась |
| у которых в течение года не проводилась индексация заработной платы или сумма повышения зарплаты меньше суммы начисленной индексации | у которых в течение года показатели количества застрахованных лиц (т. е. работников) и общей суммы зарплаты не менялись |
| у которых 30 % и более «наемников» работают на условиях ГПД | у которых количество застрахованных лиц (т. е. работников), работающих на условиях ГПД, больше, чем численность штатных работников в отчетном месяце, и/или их количество значительно увеличилось по сравнению с предыдущим отчетным месяцем* |
| * Расчеты «допустимого» количества ГПДшников здесь разные. Например, у вас в штате 4 сотрудника. Вы хотите заключить 1 ГПД. Если руководствоваться Порядком № 295, то есть все основания сообщать о вас Гоструда. Если же использовать Порядок № 11-1, то оснований передавать о вас информацию нет. Ведь в этом случае количество ГПДшников не превышает количества штатных работников. | |
| с численностью 20 и более работников, у которых в течение месяца состоялось сокращение сотрудников на 10 % и более | у которых в отчетном месяце состоялось уменьшение штатной численности работников на 10 % и более в сравнении с предыдущим отчетным месяцем |
| Информация от ПФУ для Гоструда передается о работниках (застрахованных лицах): | |
| которые выполняют работы (предоставляют услуги) по ГПД у одного «работодателя» более одного года | выполняют работы (предоставляют услуги) по ГПД у одного страховщика (т. е. «работодателя») более одного года |
| — | работают по совместительству у 5 и более страховщиков (т. е. работодателей) |
Завершает же «звездную вереницу» решение руководителя «контролера» о проведении инспекционных посещений по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений. И фишка в том, что этот «вердикт» принимается по результатам анализа информации, полученной из СМИ, иных источников, доступ к которым не ограничен законодательством, и перечисленных в п. 5 Порядка № 295 источников. Среди последних:
а) обращение работника о нарушении в отношении него трудового законодательства;
б) обращение физлица о нарушении в отношении него правил оформления трудовых отношений;
в) решение суда о нарушении трудовой «нормативки»;
г) «звоночек» от профсоюзов о нарушении трудовых прав их членов;
д) все те источники, которые мы обсудили выше. Теперь поговорим о порядке проведения мероприятий контроля.
Порядок проведения инспектирований
В Порядке № 295 акцент смещен на инспекционные посещения, зато невыездные инспектирования в тексте «мелькают» крайне редко.
Учтите: невыездное инспектирование проводится по решению руководителя органа контроля или его заместителя, которое согласовывается с работодателем.
Но о таком «мероприятии» можно забыть, если речь идет:
1) об обращении физлица, в отношении которого нарушены правила оформления трудовых отношений (п.п. 2 п. 5 Порядка № 295);
2) о решении руководителя «контролера» о проведении инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений (п.п. 3 п. 5 Порядка № 295).
Вопросы, которые будут интересовать проверяющих, можно посмотреть в форме акта, утвержденного приказом № 1388.
Порядок проведения инспекционных посещений ясен из полномочий трудовых инспекторов. К ним мы сейчас и перейдем.
Полномочия трудовых инспекторов
Полномочия «трудовых контролеров» предусмотрены в п. 11 Порядка № 295. Остановимся на самых резонансных из них.
При наличии служебного удостоверения беспрепятственно, без предварительного уведомления инспектор имеет право:
1) во время проведения инспекционных посещений по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений самостоятельно и в любое время суток, с учетом требований законодательства об охране труда, проходить в любые производственные, служебные, административные помещения.
Здесь обратите внимание на такие нюансы.
Во-первых, посещать беспрепятственно и без предупреждения можно только по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений. Да, ограничение дельное, но формальное. Причина в том, что работодатель никак не сможет проконтролировать цель визита «дорогих гостей». Во-вторых, посещения инспектора в любое время суток противоречат положениям ч. 3 ст. 4 Закона № 877. Эта норма предусматривает проведение контрольных мероприятий в рабочее время хозсубъекта в соответствии с его правилами внутреннего трудового распорядка. Хотя этот Закон освобождает Гоструда от такого ограничения (ч. 5 ст. 2 Закона № 877). Можно вспомнить также Конвенцию МОТ 1947 года об инспекции труда в промышленности и торговле от 11.07.47 г. № 81*. Исходя из положений пп. «в» и «с» ст. 12 этой Конвенции проходить в любые помещения и проводить любые осмотры, проверки или расследования проверяющие могут именно в дневное время. Хотя п. «а» ст. 12 Конвенции и предусматривает право проходить на предприятие в любое время суток;
* Ратифицирована Украиной 08.09.2004 г.
2) на предоставление рабочего места с возможностью конфиденциального разговора с сотрудниками в отношении предмета инспекционного посещения;
3) фиксировать проведение инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений средствами аудио-, фото- и видеотехники. Подобное право закреплено и за проверяемым (ч. 4 ст. 8 Закона № 877);
4) наедине или в присутствии свидетелей ставить руководителю и/или работникам объекта посещения вопросы, которые касаются законодательства о труде, получать по указанным вопросам устные и/или письменные пояснения. Здесь стоит помнить, что руководитель «объекта посещения» находится в менее выгодном положении. Дело в том, что требование «трудового» инспектора о предоставлении объектом посещения пояснений, внесенное в рамках полномочий, является обязательным для исполнения (п. 12 Порядка № 295). И будьте осторожны! Отказ руководителя отвечать на вопросы вполне подпадает под препятствование в реализации «иных полномочий» инспектора, предусмотренных п. 11 Порядка № 295. Что может повлечь за собой ответственность по ст. 265 КЗоТ. О препятствовании подробнее скажем чуть позже.
Работники в этом плане менее стеснены, так как на вопросы инспектора отвечать не обязаны. Поэтому, инструктируя ваших сотрудников, напомните им об этом. Причин не общаться с инспектором множество. Работники, например, могут ссылаться на свою занятость или нежелание общаться с инспектором. Заставить работника говорить последний не может в силу ч. 1 ст. 63 Конституции Украины. Однако всегда в этом случае существует риск того, что инспектор воспримет это как противодействие проведению инспекционного посещения и, как минимум, будет еще более придирчивым.
Если сотрудники согласятся отвечать на вопросы, то они ни в коем случае не должны теряться. Главное — чтобы они четко понимали, на каких основаниях работают. Задача же работодателя — четко разъяснить это своим подчиненным. На личные вопросы (например, по поводу семейного положения работника, того, где он отдыхал) можно и не отвечать. Сказать лишь то, что это личный вопрос, и попросить задавать вопросы, связанные с работой на предприятии (у ФЛП).
Обратите внимание:
инспектор не имеет права изымать оригиналы финансово-хозяйственных, бухгалтерских и иных документов, а также компьютеры и их части
То есть инспектор самостоятельно «отобрать» у вас документы не может. А вот предоставить по требованию документы и/или их копии или извлечения для ознакомления вы обязаны (п. 12 Порядка № 295).
Уведомление о трудовом инспектировании
В соответствии с п. 8 Порядка № 295 о проведении инспекционного посещения инспектор труда уведомляет объект посещения (т. е. работодателя) или уполномоченное им должностное лицо. Если же инспекционное посещение касается выявления неоформленных трудовых отношений, то инспектор предупреждает по своему усмотрению.
Обратите внимание: Порядок № 295 не предусматривает ни сроков, ни порядка уведомления работодателя (в отличие от ч. 4 ст. 5 Закона № 877). Но применить положения Закона № 877 невозможно, так как в его ч. 4 ст. 5 речь идет о плановых мероприятиях. А инспекционное посещение плановым мероприятием никак не назовешь.
Выходит, что п. 8 Порядка № 295 — это, по сути, формальность.
Какие документы должен предоставить инспектор перед проверкой?
В соответствии с п. 9 Порядка № 295 во время инспекционного посещения инспектор труда должен предъявить объекту посещения или уполномоченному им лицу свое служебное удостоверение. Больше никаких документов Порядок № 295 не предусматривает!
Это правило противоречит ч. 5 ст. 7 Закона № 877. Закон предусматривает, кроме предъявления служебного удостоверения, еще и удостоверение (направление) на проведение мероприятия контроля. Однако в перечне статей, которыми обязаны руководствоваться трудовые проверяющие, ч. 5 ст. 7 Закона № 877 нет (см. ч. 5 ст. 2 Закона № 877). Там есть чч. 1 — 4 и ч. 6 ст. 7 этого Закона.
Помните! Служебное удостоверение инспектора труда может быть аннулировано.
Поэтому обязательно проверяйте его действительность на сайте Гоструда*. Там даже можно увидеть фотографию каждого инспектора. Также есть возможность проверить удостоверение в телефонном режиме**.
* См. по ссылке: http://dsp.gov.ua/informatsiia-pro-sluzhbovi-posvidchennia-inspektoriv-pratsi/
** См. контактный телефон по ссылке: http://dsp.gov.ua/do-uvahy-robotodavtsiv/
Возможность исправиться
Если вам не повезло и «трудовики» нашли нарушения, то помните о следующем правиле.
В случае исполнения предписания в установленный в нем срок меры по привлечению к ответственности не применяются
Правда, таким «бонусом» не воспользуешься, если речь идет об:
1) использовании труда неоформленных работников;
2) несвоевременной и не в полном объеме выплате зарплаты;
3) несоблюдении минимальных гарантий в оплате труда. В таком случае привлечение к ответственности происходит одновременно с вынесением предписания. Причем независимо от устранения выявленных нарушений в ходе инспекционного посещения либо невыездного инспектирования (п. 29 Порядка № 295).
Права работодателя во время проверки
Права работодателя в соответствии с Порядком № 295 (см. п. 14) заметно беднее, чем в Законе № 877. Среди наиболее важных, на наш взгляд, такие:
1) проверять у инспектора наличие служебного удостоверения;
2) не допускать к проведению инспекционного посещения в случае:
— отсутствия служебного удостоверения;
— если на официальном веб-сайте Гоструда отсутствуют решения Минсоцполитики о форме служебного удостоверения инспектора труда, акты, справки, предписания, требования, перечни вопросов, которые подлежат инспектированию. Это основание на сегодняшний день не работает ☹. На сайте уже все есть*.
* См. по ссылке: http://dsp.gov.ua/nakazy-ministerstva-sotsialnoi-polityky/
— если срок проведения инспекционного посещения превышает сроки, установленные п. 10 Порядка № 295.
В частности, для субъектов микро- и малого предпринимательства — не более 2 рабочих дней, для всех остальных хозсубъектов — не более 10 рабочих дней;
3) подавать в письменной форме свои пояснения, замечания об устранении нарушений к акту или предписанию. Важно!
Замечания к акту могут быть поданы работодателем не позднее 3 рабочих дней со дня подписания акта
Ответ инспектора предоставляется также в течение 3 рабочих дней со дня получения замечаний (п. 21 Порядка № 295).
Почему же так четко здесь прописаны сроки? Все дело в том, что только после рассмотрения замечаний инспектор может вынести предписание и/или привлечь к ответственности за допущенные нарушения (п. 27 Порядка № 295);
4) обжаловать в установленном законом порядке неправомерные действия «трудового» инспектора;
5) получать консультативную помощь от инспектора труда с целью предотвращения нарушений во время проведения инспекционных посещений, невыездных инспектирований.
Препятствование трудовым инспекторам
Еще один немаловажный момент — препятствование деятельности «трудового» инспектора. Особенно важен этот вопрос в свете абзацев шестого и седьмого ч. 2 ст. 265 КЗоТ. Исходя из положений Порядка № 295 под препятствованием понимают непредоставление информации, необходимой для проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования**, и препятствование в реализации иных прав, предусмотренных п. 11 Порядка № 295. Исходя из п. 16 Порядка можно также утверждать, что препятствованием не будет считаться: (1) отсутствие объекта посещения или уполномоченного им лица по местонахождению и (2) отсутствие документов, ведение которых предусмотрено законодательством о труде. Но не исключаем, что инспекторы по труду будут трактовать это по-своему.
** Хотя не все судьи так считают (см. определение Днепропетровского апелляционного админсуда от 24.10.2017 г. по делу № 804/4215/17).
Здесь стоит обратить внимание на то, что достаточно часто Гоструда настаивает на том, что инспектирование не является проверкой в понимании Закона № 877. Тем самым пытаясь открещиваться от действия его положений. По мнению некоторых специалистов, эта позиция может сыграть на руку работодателю, учитывая формулировку абзацев шестого и седьмого ч. 2 ст. 265 КЗоТ. Ведь если инспекционное посещение, к примеру, не проверка, то и налагать штрафные санкции за недопуск к проверке нельзя. Однако суды не воспринимают это как довод в пользу работодателя (см. постановление Харьковского апелляционного админсуда от 07.05.2018 г. по делу № 816/2122/17).
