Для начала разберемся с тем, а что же должен предпринять инспектор, если руководителя нет на месте или у хозсубъекта нет документов, запрашиваемых на проверку. Такие случаи предусмотрены в п. 16 Порядка № 295. Итак, если по местонахождению хозсубъекта нет уполномоченного лица (сюда причисляем и директора) или отсутствуют документы, ведение которых предусмотрено законодательством о труде, инспектор составляет акт о невозможности проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования с указанием соответствующих причин. Такой акт, по возможности, подписывается руководителем проверяемого или иным уполномоченным лицом.
Если отсутствуют необходимые для проверки документы, то инспектор должен направить работодателю копию акта о невозможности проведения инспектирования и письменное требование с указанием срока для восстановления документов. На время выполнения такого требования проведение инспекционного посещения или невыездного инспектирования останавливается. Такие правила устанавливает п. 18 Порядка № 295. Далее, как показывает судебная практика, инспекторы, как правило, пытаются привлечь хозсубъекта к ответственности по абзацу шестому или седьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ:
— абзац шестой ч. 2 ст. 265 КЗоТ предусматривает штраф в трехкратном размере минзарплаты (12519 грн.) за противоправный недопуск и/или создание препятствий в проведении трудовой проверки;
— абзац седьмой ч. 2 ст. 265 КЗоТ предусматривает штраф в стократном размере минзарплаты (417300 грн.) за противоправный недопуск и/или создание препятствий в проведении трудовой проверки по вопросам оформления трудового договора, оформления работника на неполное рабочее время при фактической работе полное рабочее время и по вопросам прочих нарушений из абзаца второго ч. 2 ст. 265 КЗоТ.
Но может ли акт о невозможности проведения инспекционного посещения стать основанием для ответственности по ст. 265 КЗоТ?
Ответ на этот вопрос зависит от конкретных обстоятельств. Во-первых, исходя из п. 16 Порядка № 295 препятствованием можно считать:
— непредоставление информации, необходимой для проведения инспекционного посещения/невыездного инспектирования;
— создание препятствий в реализации других прав, предусмотренных п. 11 Порядка № 295.
Во-вторых, чтобы мешать инспектору, должностное лицо юрлица или ФЛП должно осуществлять какие-либо активные действия. Например, закрывать двери офиса перед лицом проверяющего, умышленно не появляться на объекте посещения тогда, когда с ним связывается инспектор, в ответ на письменное требование инспектора не предоставлять документы, связанные с предметом инспекционного посещения без уважительных причин и т. д.
Безусловно, если по местонахождению просто отсутствуют объект посещения или его уполномоченное лицо либо нет необходимых документов, то провести инспекционное посещение тоже невозможно. В таком случае также составляется акт о невозможности проведения инспекционного посещения. Но стать основанием для ответственности по абзацу шестому или седьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ такой документ может стать только в том случае, когда объект посещения совершает активные действия по препятствованию в проведении проверки.
То есть не всегда отсутствие уполномоченного лица или необходимых документов влечет за собой штрафные санкции по ст. 265 КЗоТ.
К тому же в соответствии с п. 2 Порядка № 509 штрафы по ст. 265 КЗоТ могут налагаться на основании:
— решения суда об оформлении трудовых отношений с работником, выполнявшим работу без трудового договора, и установления периода такой работы или работы на условиях неполного рабочего времени в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии, в учреждении, организации;
— акта о выявлении во время проверки субъекта хозяйствования или работодателя признаков нарушения законодательства о труде и/или занятости населения, составленного должностным лицом Гоструда или ее территориального органа, исполнительного органа горсовета города областного значения и сельского, поселкового, городского совета, совета объединенной территориальной громады;
— акта документальной выездной проверки ГФС, ее территориального органа, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о труде.
Акт о невозможности проведения проверки в этом перечне не значится. То есть формально акт о невозможности проведения инспекционного посещения стать основанием для штрафа по ст. 265 КЗоТ не может. Однако нужно сказать, что этот аргумент не самый надежный. Хотя некоторые суды принимают его, отменяя санкции за недопуск/препятствование в проведении проверки. Судебную практику по этой ситуации мы сейчас и обсудим.
Судебная практика
В постановлении Третьего апелляционного админсуда от 12.02.2019 г. по делу № 804/3170/18* суд приходит к выводу: акт о невозможности инспекционного посещения является основанием для принятия мер к хозсубъекту по устранению установленных препятствий (отсутствие его по местонахождению) и обеспечению присутствия объекта посещения по своему местонахождению. В то же время апелляционный суд отмечает, что основанием для применения штрафа может быть только акт о выявлении во время проверки хозсубъекта или работодателя признаков нарушения законодательства о труде и/или занятости населения.
* См. по ссылке: reyestr.court.gov.ua/Review/80030297#
А вот уже в постановлении от 21.02.2019 г. по делу № 804/4657/18** тот же Третий апелляционный админсуд подходит к ситуации, по нашему мнению, более взвешенно. Инспектор попытался привлечь к ответственности юрлицо по абзацу седьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ. При этом основанием стало то, что при выходе на инспектирование по местонахождению не было ни работников, ни директора предприятия. К тому же инспектору, звонившему по телефону, указанному в ЕГР***, оператор телефонной связи сообщал, что телефон не обслуживался.
** См. по ссылке: reyestr.court.gov.ua/Review/80105946#
*** Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований.
Как оказалось, директор и все сотрудники уехали в командировку. При этом в суд юрлицо предоставило: приказ о направлении в командировку всех штатных работников; удостоверения о командировке; банковские выписки; договор о предоставлении услуг по уборке служебных и производственных помещений предприятия, куда все сотрудники были направлены. Третий апелляционный админсуд расценил действия инспектора как неправомерные. При этом отметил: акт о невозможности проведения инспекционного посещения, фиксирующий отсутствие должностных лиц объекта инспектирования по своему местонахождению во время выхода должностных лиц Гоструда на проверку, без признаков препятствования проведению посещения, не может считаться достаточным самостоятельным основанием для привлечения к ответственности по ст. 265 КЗоТ.
Однако учтите: если служители Фемиды все же будут усматривать в ваших действиях препятствование в проведении инспектирования, то штрафных санкций не избежать.
К примеру, в решении Тернопольского окружного админсуда от 21.03.2019 г. по делу № 500/2599/18**** сотрудники ФЛП отказались предоставлять какие-либо документы и дали телефон своего работодателя. В то же время предприниматель во время общения по телефону отказался приехать на место торговли и разобраться с проблемой. Суд признал такое поведение ФЛП препятствованием в проведении проверки и оставил в силе санкции по абзацу седьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ.
**** См. по ссылке: reyestr.court.gov.ua/Review/80795619#
