1 Государственная регуляторная служба Украины.
2 Утвержден постановлением КМУ от 21.08.2019 г. № 823.
Гоструда и органы местного самоуправления получили новый документ, закрепляющий правила проведения инспекционных посещений и невыездных инспектирований. Это Порядок № 823.
Напомним: предыдущий документ (Порядок № 2953) был признан судом недействительным4.
3 Утвержден постановлением КМУ от 26.04.2017 г. № 295.
4 См. подробнее в «Налоги и бухгалтерский учет», 2019, № 40, с. 27.
Стоит сказать, что Порядок № 823 не особо отличается от его предшественника. Однако различия все же есть.
Для погружения в пучину трудовых инспектирований предлагаем вам таблицу, в которой мы поместили основные сведения, связанные с новым Порядком № 823.
Инспекционные посещения/невыездные инспектирования по Порядку № 823
| С какой даты действует Порядок № 823? | С 30.08.2019 г. |
| Кто может проверять? | Инспекторы по труду из: — Гоструда, а также ее территориальных органов; — органов местного самоуправления |
| Какие санкции могут налагать? | — ст. 265 КЗоТ (в соответствии с Порядком № 823 и Порядком № 509); — составляют протоколы по ст. 41 КУоАП (в соответствии с КУоАП) |
| Изменения в основаниях для проведения инспектирования | Добавились новые основания: — по поручению Премьер-министра Украины; — по обращению Уполномоченного Верховной Рады Украины по правам человека; — по запросу народного депутата; — в случае невыполнения требований предписания |
| Откорректированы уже существующие основания: — должностные лица контролирующих органов и правоохранители теперь сообщают о признаках нарушения трудового законодательства по поводу неоформления или нарушения порядка оформления трудовых отношений (ранее сообщали о любых нарушениях трудового законодательства); | |
| — ПФУ сообщает о работодателях, которые начисляют зарплату меньше минимальной 30 % работников и более (ранее ПФУ сообщал о всех работодателях, которые начисляют зарплату менее минимальной) | |
| Будут проверять только по вопросам неоформленных трудовых отношений на основании: 1) решения руководителя контролирующего органа; 2) информации от налоговиков по поводу фактов: — несоответствия пропорций между количеством работников и объемами производства работодателя (выполненных работ, предоставленных услуг) средним показателям по соответствующему виду деятельности; — нарушений законодательства о труде, выявленных в ходе осуществления полномочий налоговиками; 3) информации от «пенсионщиков» по поводу: — физлиц, работающих по гражданско-правовым договорам (ГПД) у одного работодателя больше года; — работодателей, у которых 30 % физлиц и более работают по условиям ГПД | |
| Изменения в длительности проверок | Для всех хозсубъектов — 10 рабочих дней. Отсчет начинается со дня, следующего за днем предоставления работодателем документов и пояснений, необходимых для инспектирования. Ранее для субъектов малого и микропредпринимательства срок составлял 2 рабочих дня, для всех остальных — 10 рабочих дней, что соответствовало требованиям «общеконтрольного» Закона Украины от 05.04.2007 г. № 877-V |
| Изменения в правах инспектора | В соответствии с Порядком № 823 он: — имеет право наедине или в присутствии свидетелей ставить вопросы и получать устные/письменные пояснения не только от руководителя/работников работодателя, но и от иных лиц, которые владеют информацией; — может фиксировать с помощью аудио-, фото- и видеотехники ход инспекционных посещений по всем вопросам, а не только по вопросам неоформленных работников; — требование инспектора о доступе ко всем видам помещений является теперь обязательным (ранее можно было с учетом аналогичных положений п.п. 1 п. 11 Порядка № 295 формально говорить о праве прохода только в помещения, в которых используется наемный труд) |
| Изменения в правах работодателя | Работодатель может требовать от инспектора направление на проверку в дополнение к служебному удостоверению |
| Если работодатель успевает выполнить требования предписания в срок, в нем установленный, то штрафные санкции по ст. 265 КЗоТ налагаться не должны. Поэтому сам факт нарушения автоматически не приводит к штрафу. Исключение: штраф по абзацу второму ч. 2 ст. 265 КЗоТ за неоформленных работников. Он налагается одновременно с вынесением предписания | |
| Обжаловать предписание можно в 10-дневный срок, а требование — в 1-дневный (ранее — в 10-дневный) срок | |
| Добавили право проверяемого фиксировать проведение инспекционного посещения средствами аудио-, фото- и видеотехники (ранее это обосновывалось только положениями ч. 8 ст. 4 Закона Украины от 05.04.2007 г. № 877-V) | |
| Изменения в порядке применения штрафов по ст. 265 КЗоТ | Начало рассмотрения дела: со дня, следующего за днем получения проверяющим органом документа, предусмотренного в п. 2 Порядка наложения штрафов за нарушение законодательства о труде и занятости населения, утвержденного постановлением КМУ от 17.07.2013 г. № 509 (Порядок № 509). Обязательное присутствие работодателя или его представителя не закреплено. Работодателю сообщают лишь о получении контролерами документов из п. 2 Порядка № 509 |
Законность Порядка № 823. Скажем сразу: законность Порядка № 823 под вопросом. Ведь ГРС так и не дала добро на его принятие5. В свою очередь, КМУ не стал считаться с мнением этого органа и утвердил Порядок № 823 как ни в чем не бывало. Для недопуска к проверке аргумент слабоват, но в качестве основания для отмены скандального Порядка вполне достаточно.
5 См. новость на официальном сайте ГРС: drs.gov.ua в разделе «Важливо».
К слову, по информации Окружного админсуда г. Киева иск с подобными требованиями уже подан6. Причем вместе с заявлением об обеспечении иска с просьбой остановить действие обжалуемого постановления. А это означает, что если такое заявление будет удовлетворено, то инспекторы по труду не смогут проводить инспектирования.
6 См. по ссылке: oask.gov.ua/node/4085
Право инспектора на аудио-, фото-, видеофиксацию. Обратите внимание на право инспектора фиксировать происходящее с помощью аудио-, фото- и видеотехники. Оно полностью соответствует положениям «общеконтрольного» Закона Украины от 05.04.2007 г. № 877-V.
Но небольшая перестановка слов повлияла на применение штрафа за создание препятствий в проведении инспектирования. Так, если ранее формально нельзя было применять штраф по абзацу шестому ч. 2 ст. 265 КЗоТ (за препятствование в проведении проверки, не связанной с оформлением работников), то теперь такая возможность у инспектора появляется7.
7 Подробнее об этом см. в «Налоги и бухгалтерский учет», 2019, № 29, с. 12.
Недопуск к инспектированию
Основания. В Порядке № 823 их всего два:
— у инспектора нет служебного удостоверения;
— на официальном сайте Гоструда отсутствует решение Минсоцполитики об утверждении формы акта инспекционного посещения.
Во-первых, в Порядке № 823 нет такого основания для недопуска к инспектированию, как отсутствие у проверяющего направления на проведение проверки. Хотя право работодателя или его представителя требовать этот документ есть. То есть у инспектора этот документ должен быть в любом случае.
Во-вторых,
сейчас нет «правильного» решения Минсоцполитики, утверждающего надлежащую форму акта
Проблема в том, что единственным действующим документом (опубликованным, к слову, на сайте Гоструда) является приказ Минсоцполитики от 18.08.2017 г. № 1338.
Однако приказ № 1338 был принят на основании отмененного судом «инспекционного» Порядка № 295. К тому же в самой форме акта есть прямая ссылка на этот Порядок. То есть формально до принятия нового приказа Минсоцполитики есть все основания не допускать инспектора по труду к проверке.
Хотя предполагаем, что Гоструда свято верит в то, что этот приказ очень даже подходящий. Поэтому есть риск заработать штраф за противоправный недопуск к проведению инспектирования по абзацу шестому или седьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ. К слову, применение этих штрафов — тема для отдельного разговора.
Штрафы. Здесь напомним, что в зависимости от предмета инспектирования может быть два вида штрафа за недопуск или препятствование в его проведении:
— согласно абзацу шестому ч. 2 ст. 265 КЗоТ недопуск к проведению проверки по вопросам соблюдения законодательства о труде, создание препятствий в ее проведении. Штраф: 3-кратный размер минзарплаты, установленной на момент выявления нарушения (на сегодняшний день —12519 грн.).
— согласно абзацу седьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ эти же действия, но при проведении проверки по вопросам выявления нарушений, указанных в абзаце втором ч. 2 ст. 265 КЗоТ (неоформленные работники, работники, работающие полное рабочее время при оформлении на неполное рабочее время и т. д.). Штраф: 100-кратный размер минзарплаты, установленной законом на момент выявления правонарушения (на сегодняшний день —417300 грн.).
Во-первых, кроме размера штрафов, здесь сразу бросается в глаза проблема с терминологией. В ст. 265 КЗоТ используется термин «проверки», а мы говорим об инспекционных посещениях. Ведь это разные формы контроля, а значит, за недопуск или создание препятствий инспектору привлекать по ст. 265 КЗоТ уже не совсем корректно. Но это особо никому не мешало. Штрафы все равно применялись.
Во-вторых, исходя из п. 16 Порядка № 823 препятствием в деятельности инспектора можно считать отказ в допуске к проведению посещения:
— непредоставление информации, необходимой для проведения инспекционного посещения или невыездного инспектирования;
— препятствование в реализации иных прав, предусмотренных п. 11 Порядка № 823.
При этом отсутствие работодателя или уполномоченного им лица по местонахождению (адресу, указанному в Едином госреестре юрлиц, ФЛП и общественных формирований (ЕГР)) или отсутствие документов, ведение которых предусмотрено законодательством о труде, не должны однозначно считаться таким препятствованием.
Тем не менее документ, которым инспектор должен оформить все описанные выше ситуации, один: акт о невозможности проведения инспекционного посещения/невыездного инспектирования.
В Порядке № 295 существовали те же правила. Но одним из оснований для отмены штрафов в связи с недопуском или созданием препятствий для инспекторов по ст. 265 КЗоТ служило отсутствие в перечне оснований для применения штрафа (п. 2 Порядка № 509 в редакции до 30.08.2019 г.) акта о невозможности проведения инспектирования (см., например, постановление Третьего апелляционного админсуда от 21.02.2019 г. по делу № 804/4657/188).
8 См. по ссылке: reyestr.court.gov.ua/Review/80105946
Теперь же в Порядке № 509
среди оснований для применения штрафа есть «акт о невозможности проведения инспекционного посещения/невыездного инспектирования»
Но ведь не во всех случаях такой документ действительно говорит о создании препятствий в проведении инспектирования! Напомним: в свое время суды акцентировали внимание на том, что препятствование должно выражаться в активных действиях объекта посещения (т. е. работодателя). Так, например, отсутствие должностных лиц по адресу местонахождения из ЕГР не считалось нарушением, «достойным» штрафа за недопуск по ст. 265 КЗоТ (см. постановление Третьего апелляционного админсуда по делу № 804/4657/18, о котором мы говорили выше). Считаем, что, несмотря на изменения в Порядке № 509, толкование препятствования должно остаться прежним.
Порядок штрафования по ст. 265 КЗоТ
Здесь основным документом является Порядок № 509. В него внес коррективы Порядок № 823. Ранее работодатель должен был присутствовать на рассмотрении дела о его нарушениях. Об этом событии ему сообщали заблаговременно (не позднее чем за 5 дней до соответствующей даты). И только если работодатель не отреагировал на такое письмо от управления Гоструда — имели право рассматривать вопрос о вынесении постановления о применении штрафных санкций.
Теперь рассмотрение дела о применении штрафных санкций начинается на следующий день после получения контролерами одного из документов, перечисленных в п. 2 Порядка № 509 (ср. ). При этом работодателю или хозсубъекту сообщают о дате получения этих документов не позднее чем через 5 дней после их получения. Об обязательном присутствии кого-либо со стороны работодателя во время рассмотрения дела речи не идет.
В целом, несмотря на изменения в процедуре инспекционных посещений/невыездных инспектирований, проблемы остались прежними. А это означает, что шансы для отмены в судебном порядке Порядка № 823 достаточно велики.
