* См. статью «Начало призывной кампании: подсказки работодателю» // «ОТ», 2020, № 5.
На контракт со срочной службы
Работник учреждения был призван на срочную военную службу. По ее окончании он решил не возвращаться на свое рабочее место, а продолжить военную службу, но уже по контракту. Нужно ли в таком случае продолжать соблюдать трудовые гарантии?
Для ответа на этот вопрос давайте заглянем в ч. 3 ст. 119 КЗоТ и ч. 2 ст. 39 Закона № 2232**. Данные нормы гласят: работодатель обязан сохранять место работы, должность и средний заработок за работниками, которые были приняты*** на военную службу по контракту, в случае:
** Закон Украины «О воинской обязанности и военной службе» от 25.03.92 г. № 2232-XII.
*** Это может быть как работник, который был призван на срочную военную службу, после чего подписал контракт, так и работник, который пошел служить по контракту добровольно.
• возникновения кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности;
• объявления решения о проведении мобилизации и (или) введения военного положения.
На сегодняшний момент кризисная ситуация, угрожающая национальной безопасности Украины, все еще существует (письмо Минобороны от 18.10.2016 г. № 322/2/6917). В то же время мероприятия по мобилизации уже не проводятся, да и военное положение никто не вводил. Однако особый период из-за этого не прекратился (он все еще действует начиная с 17.03.2014 г.).
А значит, работодатель должен продолжать соблюдать трудовые гарантии, предусмотренные ч. 3 ст. 119 КЗоТ, если работник принял решение идти служить по контракту.
Вопрос только в том, как долго?
Для контрактников гарантии, установленные ч. 3 ст. 119 КЗоТ, заканчивают действовать:
• либо в день окончания особого периода;
• либо в день объявления демобилизации;
• либо в день окончания срока, на который был заключен контракт.
Тут все будет зависеть от того, с какой формулировкой был заключен контракт.
К исключительным относятся случаи, когда работник-контрактник во время прохождения военной службы получил ранения (другие повреждения здоровья) и находится на лечении в медицинском учреждении или попал в плен или был признан безвестно отсутствующим. Тогда место работы, должность и средний заработок сохраняют до дня, следующего за днем его постановки на воинский учет в военкомате после его увольнения с военной службы в случае окончания им лечения в медицинских учреждениях, независимо от срока лечения, возвращения из плена, появления после признания безвестно отсутствующим или до дня объявления судом его умершими. И пока не наступит одно из событий, указанных выше, на работника будут распространяться трудовые гарантии, предусмотренные ч. 3 ст. 119 КЗоТ.
Кстати, по окончании своего первого контракта на прохождение военной службы работник вполне может заключить новый контракт и продолжить исполнять воинские обязанности (п. 21 Положения № 1153****). Соответственно, работодатель, со своей стороны, должен будет продолжить выполнять предписания ч. 3 ст. 119 КЗоТ по такому работнику (до окончания особого периода или до фактического увольнения с военной службы (в том числе в связи с окончанием срока действия контракта)).
**** Положение о прохождении гражданами Украины военной службы в Вооруженных Силах Украины, утвержденное Указом Президента Украины от 10.12.2008 г. № 1153/2008.
Даже в том случае, если в связи с карантином предприятие, учреждение, организация примет решение оформить простой или отправить работников в отпуск «за свой счет».
Средняя зарплата: пересчитываем?
Работник, призванный на срочную военную службу, решил продолжить военную службу по контракту. Как оплатить период военной службы по контракту: использовать среднюю зарплату, по которой оплачивали срочную военную службу, или рассчитать новую?
Согласно ч. 3 ст. 119 КЗоТ, средний заработок за работником-срочником сохраняется до окончания действия особого периода или до дня фактического увольнения работника с военной службы. То есть до дня исключения работника из списков личного состава воинской части (письмо Минсоцполитики от 05.10.2015 г. № 1277/13/84-15).
При этом средний заработок срочнику рассчитывают в соответствии с п. 2 Порядка № 100, исходя из выплат за последние 2 календарных месяца, предшествующих месяцу, в котором работника призвали на военную службу. Из сказанного можно сделать два главных вывода:
• рассчитывать средний заработок следует в месяце, в котором работник поступает на военную службу;
• сохранять средний заработок за работником следует вплоть до его исключения из личного состава воинской части.
Поэтому в рассматриваемой ситуации возможны два варианта.
Работник заключил контракт на прохождение военной службы до дня окончания срочной военной службы.
Так как в этом случае увольнение работника с военной службы не состоялось, то для исчисления месячного заработка «солдата» продолжаем использовать среднедневной заработок, рассчитанный на период, на который работник призван на срочную военную службу. То есть новую среднюю зарплату для периода службы по контракту рассчитывать не нужно (письмо Минсоцполитики от 26.05.2015 г. № 612/13/84-15). Подтверждением тому, что работник продолжил военную службу по контракту без факта увольнения со срочной военной службы, могут служить следующие документы:
а) копия контракта о прохождении военной службы;
б) справка из военкомата или воинской части о прохождении работником военной службы по контракту (п. 9 Положения о военных комиссариатах, утвержденного постановлением Кабмина от 03.06.2013 г. № 389);
в) копии записей в военном билете (его форма утверждена приказом Минобороны от 10.04.2017 г. № 206). Там указываются в том числе дата зачисления солдата в списки (исключения из списков) личного состава воинской части и номер приказа, на основании которого проведено такое зачисление (исключение).
Впрочем, информацию о гражданах, уволенных с военной службы, должны предоставлять работодателям и сами военкоматы согласно п. 260 Положения № 1153 (ср. ). На основании таких документов работодателю остается издать приказ о продлении сохранения за работником его места работы (должности) и среднего заработка.
Работник заключил контракт на прохождение военной службы после демобилизации со срочной военной службы.
При наличии подтверждающих документов, свидетельствующих о том, что работник сначала был уволен с военной службы, а затем через какое-то время (даже через один день) принят на военную службу по контракту, работодателю придется издать новый приказ о сохранении за таким работником места работы (должности) и среднего заработка. Но только теперь с формулировкой об освобождении работника от трудовых обязанностей на время прохождения им военной службы по контракту. А это уже новое основание для применения трудовых гарантий согласно ч. 3 ст. 119 КЗоТ. Следовательно, придется рассчитать и новый показатель среднедневного заработка (исходя из нового расчетного периода).
Декрет во время контракта
Работница учреждения проходит военную службу по контракту. Находясь на военной службе, она ушла в декретный отпуск, который оплачивается ей по месту службы в ее воинской части. Обязано ли предприятие продолжать сохранять место работы и средний заработок согласно ст. 119 КЗоТ?
Согласно ч. 3 ст. 119 КЗоТ, на время прохождения работником военной службы по контракту, заключенному во время действия особого периода, работодатель обязан сохранять место работы/должность и средний заработок до окончания особого периода или до фактического увольнения с военной службы (в том числе в связи с окончанием срока действия контракта).
На данный момент все еще действует особый период (письма Минобороны от 18 октября 2016 года № 322/2/6917 и от 20.10.2016 г. № 316/1/906).
Исходя из этого, можно сделать вывод, что работодатель обязан обеспечить реализацию гарантий, предусмотренных ч. 3 ст. 119 КЗоТ, в отношении работников, проходящих военную службу по контракту, как в части сохранения места работы, так и в части сохранения средней зарплаты.
Вместе с тем, специалисты Минсоцполитики считают, что за период отпуска в связи с беременностью и родами и отпуска до трех лет, который работница-контрактница оформила по месту военной службы, по ее месту работы (бюджетное учреждение) сохраняется только ее место работы. Среднюю зарплату за этот период сохранять не нужно.
Процитируем письмо Минсоцполитики от 15 февраля 2018 года № 70/0/22-18/134.
Цитата
«С даты отпуска военнослужащего в связи с беременностью и родами, отпуска для ухода за ребенком до достижения им трехлетнего (шестилетнего) возраста или болезни оснований для выплаты среднего заработка, предусмотренного частью третьей статьи 119 КЗоТ на предприятии, учреждении, организации нет, поскольку военнослужащим не исполняются обязанности военной службы. При этом считается, что гарантии, предусмотренные частью третьей статьи 119 КЗоТ в части сохранения места работы, должности, должны быть сохранены по вышеупомянутым категориям работников. Выплаты среднего заработка, предусмотренные частью третьей статьи 119 КЗоТ, должны быть возобновлены лишь после того, как военнослужащий приступит к выполнению обязанностей военной службы».
Другими словами, специалисты Минсоцполитики считают, что на период декретного отпуска работницы, которая заключила контракт на военную службу, среднюю зарплату работодатель сохранять не должен.
Если контрактник — совместитель
Работник — внутренний совместитель поступил на военную службу по контракту. Какие должности должен сохранять работодатель за этим работником? Как рассчитать ему средний заработок?
Согласно ч. 3 ст. 119 КЗоТ и ч. 2 ст. 39 Закона № 2232 за работником, который идет служить по контракту, работодатель обязан сохранять место работы, должность и средний заработок.
Внимание! Никаких специальных оговорок о том, что указанные гарантии предоставляются только по основному месту работы гражданина, нет. А значит, нет никаких исключений для работников, трудоустроенных на работу по совместительству.
Следовательно, совместителей, поступивших на военную службу по контракту (будь то внешний или внутренний совместитель), нельзя уволить на основании п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗоТ.
Выходит, работнику — внутреннему совместителю работодатель обязан сохранить должность и средний заработок как по его основному месту работы, так и на работе по совместительству. А если служить по контракту ушел внешний совместитель, работодатель точно так же обязан сохранять за ним место работы по совместительству, должность и средний заработок.
Средний заработок для оплаты дней военной службы по контракту рассчитывают в соответствии с Порядком № 100 исходя из выплат за последние 2 календарных месяца работы, предшествующих началу военной службы.
Причем для работника — внутреннего совместителя — отдельно по основному месту работы и отдельно по совместительству. То есть в расчет средней зарплаты по основному месту работы включают выплаты, начисленные в расчетном периоде только по основному месту работы, а по совместительству — выплаты, начисленные в расчетном периоде только на работе по совместительству.
А может, его уволить?
Работник-новичок, не отработав и месяца, поступил на военную службу по контракту. Можно ли уволить такого работника по п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗоТ?
Несомненно, призыв или поступление работника на военную службу является основанием для его увольнения согласно п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗоТ. Но! Только в тех случаях, когда за таким работником не сохраняются место работы, должность и средний заработок согласно ч. 3 ст. 119 КЗоТ. То есть в случае поступления работника на военную службу, в том числе и по контракту.
Тогда работодатель обязан сохранять место работы, должность и средний заработок за таким работником:
• в период кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности;
• в случае объявления решения о проведении мобилизации и (или) введении военного положения.
Как мы уже указывали выше, кризисная ситуация, угрожающая национальной безопасности, как и особый период, продолжают действовать и сейчас.
Поэтому работодатели пока не вправе увольнять по п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗоТ работников, поступивших на военную службу по контракту. Ведь на них в полной мере распространяются требования ч. 3 ст. 119 КЗоТ о сохранении места работы, должности, среднего заработка.
Несоблюдение установленных законом гарантий работникам, призванным (поступившим) на военную службу, грозит:
• работодателю — штрафом согласно абзацу пятому ч. 2 ст. 265 КЗоТ в размере 4 МЗП (в 2020 году — 18892 грн) за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение.
Хотя к юридическим лицам и ФЛП, которые используют наемный труд и являются плательщиками единого налога групп 1 — 3, применяется лишь предупреждение;
• должностным лицам — админштрафом согласно ч. 7 ст. 41 КоАП в размере от 8500 до 17000 грн.
И это еще не все.
Ведь незаконно уволенный работник может обратиться в суд с иском о восстановлении его на работе. И если суд примет его сторону, то работодателю придется не только восстановить работника на прежнем месте работы и в прежней должности, но и выплатить ему средний заработок за время вынужденного прогула (ст. 235 КЗоТ).
