02.07.2012
Трудоустраиваем иностранца
Иностранные граждане в Украине имеют те же права и обязанности, что и украинцы, в том числе и право на труд. Чтобы принять иностранца на работу, надо знать целый ряд законодательно установленных нюансов.
Подробнее о том, как предпринимателю трудоустроить иностранца в Украине, поговорим в данной статье.
Анна КАЛИНОВСКАЯ, консультант газеты «Собственное Дело»
Документы статьи
Конституция — Конституция Украины от 28.06.96 г. № 254к/96-ВР.
НК — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
КЗоТ — Кодекс законов о труде Украины от 10.12.71 г. № 322-VIII.
КоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.
Закон № 3773 — Закон Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» от 22.09.2011 г. № 3773-VI.
Закон № 803 — Закон Украины «О занятости населения» от 01.03.91 г. № 803-ХII.
Закон № 1382 — Закон Украины «О свободе передвижения и свободном выборе местожительства в Украине» от 11.12.2003 г. № 1382-IV.
Закон № 2464 — Закон Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 г. № 2464-VI.
Порядок № 322 — Порядок выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства, утвержденный постановлением КМУ от 08.04.2009 г. № 322.
Правила № 567 — Правила оформления виз для въезда в Украину и транзитного проезда через ее территорию, утвержденные постановлением КМУ от 01.06.2011 г. № 567.
Инструкция № 196 — Инструкция о порядке оформления иностранцам и лицам без гражданства виз для въезда в Украину и транзитного проезда через ее территорию, утвержденная приказом МИД от 26.07.2011 г. № 196.
Постановление № 150 — постановление КМУ «Об утверждении Порядка продления срока пребывания и продления или сокращения срока временного пребывания иностранцев и лиц без гражданства на территории Украины» от 15.02.2012 г. № 150.
Порядок № 602 — Порядок оформления и выдачи вида на временное жительство, утвержденный приказом МВД от 23.08.2011 г. № 602.
Общие моменты
Начнем с того, что согласно статье 26 Конституции иностранцы имеют те же права и свободы и исполняют те же обязанности, что и граждане Украины, и являются равными перед законом, если иное не предусмотрено действующим законодательством Украины или международными договорами.
Право на труд закреплено в статье 43 Конституции:
«Каждый имеет право на труд, включающее возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается».
А раз так, то иностранцы имеют полное право на труд в Украине.
Правила въезда иностранных граждан и лиц без гражданства в Украину и их выезда из Украины, независимо от их статуса и цели приезда, регламентируются Законом № 3773 и постановлением № 150.
Трудоустройство иностранца в Украине проходит в несколько этапов. Первый этап проходит предприниматель-работодатель, остальные — сам иностранец, который будет трудоустраиваться в Украине:
1) предприниматель-работодатель должен получить разрешение на использование труда иностранца в Украине (далее — разрешение на трудоустройство), если он оформляет отношения с иностранцем на основании трудового договора;
2) оформить визу;
3) зарегистрировать паспортный документ ;
4) получить вид на временное жительство в Украине;
5) зарегистрировать свое местожительство;
6) получить регистрационный номер (бывший идентификационный код).
Оформить отношения между предпринимателем-работодателем и иностранцем можно на основании:
— гражданско-правового договора (далее — ГП-договор): договор подряда/договор на оказание услуг
или
— трудового договора.
Нюансам оформления отношений с иностранными гражданами посвящено письмо Инспекции по контролю за соблюдением законодательства о занятости населения Государственного центра занятости и Минсоцполитики от 18.01.2012 г. № ДЦ-09-276/0/6-12. Так, отношения на основании трудового договора регулируются трудовым законодательством. При трудовых отношениях работник берет на себя в соответствии с законом обязанность соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, выполнять определенную функцию в общем коллективном труде. Именно этот труд, а не его результаты, является предметом трудового договора. Работник по этому договору обязан за определенные промежутки времени выполнять заранее установленную норму выработки, предусмотренную для этой категории работников (статья 21 КЗоТ).
В свою очередь, в соответствии со статьей 837 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Такой вид договоров может заключаться на изготовление, обработку, переработку, строительство, ремонт или на выполнение другой работы с передачей ее результатов заказчику. Подрядчиками могут быть отдельные граждане, в том числе и иностранные.
Согласно статье 901 ГК по договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) предоставить услугу, потребляемую в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установлено договором. Разновидностью договоров услуг являются договоры поручения, комиссии, перевозки, хранения, страхования, займа, управления имуществом, кредитные договоры.
Согласно части 2 статьи 8 Закона № 803 работодатель имеет право принять на работу на условиях трудового договора иностранца, который собирается приехать в Украину на определенный срок с целью трудоустройства, только при наличии выданного такому работодателю разрешения на трудоустройство, если иное не предусмотрено международными договорами Украины, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины.
И еще один важный нюанс, на который мы обращаем ваше внимание. Законодательство, регулирующее трудоустройство иностранцев в Украине, не делит работодателей на юрлиц и физлиц-предпринимателей. В частности, Порядок № 322, на основании которого выдается разрешение на трудоустройство иностранцев, оперирует термином «работодатель». На практике именно у физлиц-предпринимателей возникают сложности с получением этого разрешения. Поэтому ГП-договор с иностранцем будет выходом для предпринимателя как работодателя.
А предпринимателю, который собирается оформить отношения с иностранцем на основании ГП-договора, не нужно получать разрешение на трудоустройство. Причем оформление этого разрешения дорогостоящее и хлопотное мероприятие, о чем поговорим дальше.
Правда, надо понимать, что на условиях ГП-договора можно принять не любого сотрудника. ГП-договор предполагает определенный объем выполненных работ (предоставленных услуг) и не требуется постоянного присутствия сотрудника на рабочем месте. Этот вариант не подойдет, если вы принимаете на работу, например, продавца.
Какой из рассмотренных вариантов отношений с иностранцем применить на практике, предприниматель-работодатель должен решить самостоятельно.
Получение разрешения на трудоустройство
Выдача, продление срока действия и аннулирование разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства регулируется Порядком № 322.
Обязанность по получению разрешения на трудоустройство возложена на работодателя.
Разрешение на трудоустройство выдается работодателю в центре занятости, если он:
— зарегистрирован в центре занятости как плательщик страховых взносов в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы;
— не имеет задолженности перед этим Фондом.
Хотя сейчас все регистрируются в Пенсионном фонде и уплачивают ЕСВ, но ЕСВ включает и взнос в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы, регистрацию в котором предполагает регистрация в Пенсионном фонде.
Разрешение выдается на 1 год с возможностью продления (пункт 10 Порядка № 322).
Для получения разрешения на трудоустройство работодателю придется понести расходы в размере 4 минимальных заработных плат. Такие расходы работодателя признаются расходами того отчетного периода, в котором они понесены (пункт 138.5 НК). Обратите внимание! Общесистемщик не сможет отнести на расходы плату за получение разрешения, так как эти расходы не являются расходами операционной деятельности.
Для получения разрешения на трудоустройство иностранца работодатель должен подать в соответствующий центр занятости следующие документы:
— заявление;
— две цветные фотографии иностранца размером 3,5 х 4,5 см;
— обоснование необходимости использования труда иностранцев и возможности создания для них необходимых условий пребывания и деятельности;
— документ (приказ, извлечение из протокола, поручение т. п.), оформленный в установленном порядке, удостоверяющий право лица представлять интересы работодателя в центре занятости;
— справку органа государственной налоговой службы об уплате работодателем предусмотренных законодательством налогов и сборов;
— справку центра занятости об отсутствии задолженности работодателя перед фондом;
— квитанцию о внесении платы за рассмотрение заявления;
— копию проекта трудового договора (контракта), заверенную подписью и печатью работодателя и подписью иностранца. В проекте трудового договора должны быть указаны сумма ежемесячной заработной платы, ставка налога, который будет применяться к налогообложению заработной платы, продолжительность рабочей недели и отпуска;
— справку, заверенную печатью и подписью работодателя, о том, что рабочее место или должность, на которых будет использоваться труд иностранца, согласно законодательству не связаны с принадлежностью к гражданству Украины и не требуют допуска к государственной тайне;
— нотариально заверенную справку органа внутренних дел об отсутствии судимости у иностранца. Обратите внимание! Эта справка действительна в течение 1 месяца;
— справку уполномоченного органа страны происхождения (пребывания) о том, что иностранец, который на момент оформления разрешения пребывает за пределами Украины, не отбывает наказание за совершение преступления и не пребывает под следствием;
— заверенную копию свидетельства о госрегистрации субъекта хозяйственной деятельности;
— нотариально заверенные копии документов об образовании или квалификации иностранца, а также страниц паспортного документа иностранца, которые содержат основные идентификационные данные.
Обратите внимание! Копии паспортного документа, документов об образовании, справки об отсутствии судимости иностранца должны быть переведены на украинский язык, а перевод — заверен нотариально. Но! Часто возникает проблема: украинские нотариусы отказываются удостоверять перевод без оригиналов документов, а центры занятости не принимают перевод документов, удостоверенный не украинским нотариусом.
Решение о выдаче разрешения на трудоустройство или отказе в выдаче принимается в течение 30 календарных дней. Оно выдается на 1 год. А по истечении этого срока может продлеваться. Причем продление его действия осуществляется в том же порядке, что и выдача.
Оформление визы
Оформление виз регламентируется Правилами № 567 и Инструкцией № 196.
Иностранцам, которые въезжают в Украину для работы, оформляется долгосрочная виза (обозначается буквой Д, в машиносчитываемой зоне — VD).
Для оформления визы иностранцы, въезжающие в Украину для работы, лично или через уполномоченное лицо подают в дипломатическое представительство или консульское учреждение Украины такие документы:
— обращение об оформлении визы;
— визовую анкету;
— два фото 3 х 4 см;
— документ об уплате консульского сбора;
— копию разрешения на трудоустройство.
Работник уполномоченного органа может пригласить иностранца для дополнительного собеседования и получить дополнительные документы, уточняющие цель поездки. Рассмотрение обращения об оформлении визы происходит в течение 15 календарных дней.
Оформление паспортного документа
Согласно Закону № 3773 иностранцы и лица без гражданства, прибывающие в Украину, обязаны иметь паспорт и удостоверение на временное проживание. Об оформлении удостоверения поговорим в следующем подразделе статьи.
Иностранец регистрирует паспортный документ в порядке, предусмотренном статьей 16 Закона № 3773:
«1. Регистрация иностранцев и лиц без гражданства, въезжающих в Украину, осуществляется в пунктах пропуска через государственную границу Украины органами охраны государственной границы.
2. Отметка о регистрации иностранца или лица без гражданства в паспортном документе и/или иммиграционной карточке либо других предусмотренных законодательством Украины документах действительна на всей территории Украины независимо от места пребывания или проживания иностранца или лица без гражданства на территории Украины».
Предъявлять паспортный документ иностранец обязан по требованию должностных лиц органов внутренних дел во взаимодействии с Министерством иностранных дел, органов Службы безопасности и Государственной пограничной службы Украины.
Оформление вида на временное жительство
Оформление вида на временное жительство регулируется Законом № 3773 и Порядком № 602.
Согласно части 4 статьи 5 Закона № 3773 основанием для выдачи вида на временное жительство иностранцу, который прибыл в Украину с целью трудоустройства, являются заявление иностранца, действительный полис медицинского страхования, разрешение на использование труда иностранцев и обязательство работодателя уведомить Государственную миграционную службу (ГМС) и Государственную службу занятости о досрочном расторжении или прекращении трудового договора (контракта) с таким иностранцем.
Таким образом, предприниматель-работодатель должен предоставить в территориальный орган ГМС по местожительству иностранца такие документы (пункты 4 и 5 Порядка № 602):
— документ о праве собственности на жилье, где иностранец имеет право на регистрацию местожительства;
— заявление иностранца о регистрации местожительства, рассмотренное территориальным органом ГМС.
А до приезда иностранца в Украину работодателю нужно оформить в собственность либо взять в аренду жилье для иностранца.
Регистрация местожительства
Иностранцы обязаны в течение 10 дней после прибытия на новое местожительство зарегистрировать свое местожительство (статья 6 Закона № 1382). Для этого иностранец подает в ЖЭК письменное заявление, паспортный документ, квитанцию об уплате государственной пошлины или документ об освобождении от ее уплаты.
Оформление регистрационного номера
Пунктом 63.5 НК установлена обязанность физических лиц, которые получают доходы и обязаны уплатить налог с таких доходов, зарегистрироваться в органах ГНС. Учитывая, что иностранцы, работающие в Украине, получают налогооблагаемый доход с источником его происхождения из Украины, они должны получить справку с регистрационным номером.
Для этого иностранец лично или через уполномоченное лицо должен предъявить в налоговый орган такие документы:
— паспортный документ, а также его удостоверенный перевод на украинский язык;
— учетную карточку по форме № 1ДР, которая одновременно является заявлением для регистрации.
После этого налоговый орган выдает иностранцу справку с регистрационным номером.
Обратите внимание! Регистрационный номер нужен иностранцу, чтобы работодатель мог выполнить функции налогового агента: начисление, удержание и уплата НДФЛ из зарплаты иностранца, а также для представления Налогового расчета по форме № 1ДФ. А о самом налогообложении зарплаты иностранца поговорим в следующем разделе статьи.
Налогообложение зарплаты иностранца
Зарплата иностранца облагается по общим правилам:
— НДФЛ по ставке 15 (17) % (подпункт 170.10.1 НК);
— ЕСВ (статья 4 Закона № 2464).
НДФЛ. Согласно подпункту 14.1.122 НК для целей налогообложения нерезидентом является лицо, которое не является резидентом Украины. А резидент — это физическое лицо, которое постоянно проживает в Украине (подпункт 14.1.213 НК).
Если физлицо имеет место проживания также в иностранном государстве, оно считается резидентом, при условии, что имеет место постоянного проживания в Украине.
К зарплате нерезидента нельзя применять НСЛ. Это следует из подпункта 169.3.4 НК. Если иностранец желает воспользоваться правом на НСЛ, он должен подтвердить свой статус резидента Украины, т. е. подтвердить, что он имеет место постоянного проживания в Украине.
В случае установления иностранцу статуса резидента Украины он обязан по итогам отчетного налогового года, в котором приобрел такой статус, подать годовую налоговую декларацию, в которой указать доходы с источником их происхождения в Украине и иностранные доходы (подпункт 170.10.4 НК). В данном случае ему придется уплатить НДФЛ со всех задекларированных доходов, независимо от страны их происхождения.
Если же иностранец является нерезидентом Украины, то обязанность по уплате НДФЛ у него возникает только в отношении доходов с источником их происхождения в Украине.
Как обложить НДФЛ зарплату иностранца? Как и в случае с обычным работником. Его зарплату нужно уменьшить на ЕСВ и НСЛ (если он имеет право на НСЛ), а дальше к разнице применить ставку НДФЛ 15 (17) %, которая применяется в зависимости от суммы начисленной зарплаты.
ЕСВ. В расчете ЕСВ у иностранца участвуют:
— зарплата;
— оплата первых пяти дней временной нетрудоспособности за счет средств работодателя;
— пособие по временной потере трудоспособности.
Размеры ЕСВ установлены в статье 8 Закона № 2464 в зависимости от плательщика и объекта обложения.
А о налогообложении выплат по ГП-договорам мы подробно писали в «СД», 2012, № 4, с. 8.
Ответственность
| № п/п | Вид нарушения | Санкция за нарушение | Нормативный акт | Примечание |
| 1 | Использование труда иностранцев или лиц без гражданства без разрешения Государственной службы занятости | Штраф за каждое такое лицо в размере | Часть 4 статьи 8 Закона № 803 | Налагается центром занятости |
| * В 2012 году штраф равен: | ||||
| 2 | Нарушение порядка трудоустройства, принятия на обучение, предоставления жилья, регистрации иностранцев и лиц без гражданства и оформления для них документов | Штраф от 1700 до 3400 грн. (от 100 до 200 ннмдг) | Часть 2 статьи 204 КоАП | Налагается в судебном порядке на основании админпротокола, составленного органом внутренних дел). Но! Мы считаем, что данный штраф не должен применяться к работодателям-предпринимателям, так как он налагается на должностных лиц предприятий |
Как видим, трудоустройство иностранца требует от предпринимателя затрат времени и денег. Если такие затраты оправданы, то пусть труд иностранца повысит благосостояние отечественного предпринимателя.