02.07.2007
Єдині правила гри під час перевірок
Прийняття такого Закону очікувалося підприємцями досить давно, бо він установлює базові «правила гри» у взаємовідносинах між підприємцями та контролюючими органами при проведенні різного роду перевірок, і хоча Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V набуває чинності (за винятком частин першої та другої статті 5, які набувають чинності з 1 січня 2008 року) тільки через шість місяців після його опублікування («Офіційний вісник України», 2007, № 44 від 25.06.2007 р., ст. 1771), з його основними положеннями підприємцям доцільно ознайомитися вже зараз.
Андрій БРИЛЬОВ, юрист
Георгій СФІНЦИЦКІ, юрист
Перелік документів, використаних у статті
Закон № 877
— Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V.Митний кодекс
— Митний кодекс України від 11.07.2002 р. № 92-IV.ЦКУ
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон № 509
— Закон України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.90 р. № 509-XII.Закон № 2181
— Закон України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. № 2181-III.Указ № 817/98
— Указ Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 23.07.98 р. № 817/98.Закон № 2939
— Закон України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» від 26.01.93 р. № 2939-XII.
Поняття державного нагляду (контролю)
Діяльність уповноважених законом
органів державного нагляду (контролю) у межах повноважень, передбачених законом, спрямована на виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб’єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства (зокрема, належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища) і становить суть поняття державного нагляду (контролю) (стаття 1 Закону № 877).Як бачимо із зазначеного вище поняття, державний
нагляд (контроль) здійснюється тільки уповноваженими законом органами і тільки в межах повноважень, передбачених законом, а не іншими нормативними актами, що має підвищити правовий захист суб’єктів господарювання від проведення перевірок різними державними органами, які бажають усе «проконтролювати», але не мають на це «законних» повноважень.Надалі зазначені органи для спрощення сприйняття називатимемо «контролюючими».
Закон № 877
містить примірний перелік заходів державного нагляду (контролю) — проведення планових та позапланових перевірок, ревізій, обстежень та інших дій, проте при їх здійсненні має дотримуватися процедура, установлена законом (стаття 1).
Сфера застосування Закону № 877
Дія
Закону № 877 поширюється на всі відносини, пов’язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) за діяльністю суб’єктів господарювання, за винятком відносин, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, контролю за дотриманням бюджетного законодавства та використанням державного та комунального майна, банківського і страхового нагляду, інших видів контролю на ринку фінансових послуг, контролю у сфері захисту економічної конкуренції, а також оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя.Це логічно, оскільки
Закон № 877 установлює загальні принципи здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю суб’єктів господарювання, а відносини, на які він не поширюється, регулюються спеціальними нормами законодавства та мають не загальний, а спеціальний характер. Наприклад, відносини, що виникають при здійсненні митного контролю, урегульовано Митним кодексом та великою кількістю інших нормативних актів, тому природно, що їх не може бути врегульовано Законом № 877.Звідси можна зробити висновок, що перевірки, які проводяться податковими органами, органами контрольно-ревізійної служби (у частині, що не зачіпає використання бюджетних коштів), органами пожежного нагляду, органами із захисту прав споживачів, органами внутрішніх справ (за винятком проведення оперативно-розшукових заходів та розслідування кримінальних справ), підпадають під дію
Закону № 877. Це також стосується і перевірок, що проводяться іншими контролюючими органами, якщо ці перевірки не належать до перелічених вище відносин, на які не поширюється дія Закону № 877.
Принципи здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності
Варто звернути увагу, що в
Законі № 877 уперше закріплено основні принципи здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Вони мають досить декларативний характер, але в разі їх недотримання «контролюючими» органами на них цілком можна посилатися суб’єктам господарювання при захисті своїх законних інтересів. Так, принцип невтручання «контролюючого» органу у статутну діяльність суб’єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону, цілком можна використовувати при захисті від різного роду неправомірних дій «контролюючих» органів, направлених на «паралізацію» діяльності суб’єкта господарювання, а принцип відповідальності «контролюючого» органу та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб’єкту господарювання в результаті порушення вимог законодавства, можна використовувати при відшкодуванні через суд збитків, заподіяних цими неправомірними діями, додатково пославшись на статтю 56 Конституції України, а також на статті 1173 та 1174 ЦКУ.Логічно припустити, що порушення при проведенні перевірок (ревізій) будь-яких зі встановлених
Законом № 877 принципів може бути підставою для скасування рішень, прийнятих «контролюючими» органами за результатами цих перевірок (ревізій). Проте, на наш погляд, для застосування закріплених у Законі № 877 основних принципів на практиці необхідно їх «приземлення» шляхом прийняття відповідних нормативних актів або внесення змін до чинних.
Вимоги до здійснення державного нагляду (контролю)
Стаття 4
Закону № 877 досить чітко описує загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю), яких повинні дотримуватися всі «контролюючі» органи. Зупинимося на них докладніше.Державний нагляд (контроль), як правило,
має здійснюватися за місцем провадження господарської діяльності суб’єкта господарювання або його відокремлених підрозділів. Як виняток допускається можливість здійснення державного нагляду (контролю) у приміщенні «контролюючого» органу, але тільки у випадках, прямо передбачених законом (наприклад, право органів державної податкової служби проводити невиїзні документальні перевірки передбачено статтею 11 Закону № 509).Допускається
здійснення державного нагляду (контролю) комплексно декількома «контролюючими» органами, але тільки якщо це прямо передбачено законом.Як
планові, так і позапланові заходи мають здійснюватися «контролюючими» органами тільки в робочий час суб’єкта господарювання, установлений правилами внутрішнього трудового розпорядку, так що тим суб’єктам господарювання, у кого їх немає, радимо прийняти такі правила до набуття чинності Законом № 877.Винятково законами мають установлюватися органи, уповноважені
здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, та їх повноваження, види господарської діяльності, на які спрямовано нагляд (контроль), вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності, способи здійснення нагляду (контролю), санкції, що застосовуються до суб’єктів господарювання, а також перелік порушень, які є підставою для видачі приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів.Як бачимо, усі ці питання вимагають «законодавчого» врегулювання, тому ті «контролюючі» органи, чиї «контролюючі» повноваження визначено не законами, а іншими нормативними актами, з набуттям чинності
Законом № 877 втрачають свої «контролюючі» функції. Це прямо випливає зі змісту абзацу другого частини 4 статті 4 Закону № 877.Закон № 877
за аналогією із Законом № 2181 зафіксував правило вирішення «конфлікту інтересів» на користь суб’єкта господарювання в разі неоднозначного тлумачення прав і обов’язків суб’єкта господарювання або «контролюючого» органу та його посадових осіб.Як «контролюючі» органи, так і суб’єкти господарювання отримали «законне»
право фіксувати процес перевірки засобами аудио- та відеотехніки, проте це не повинно перешкоджати здійсненню самого заходу. Це надасть можливість обом сторонам надалі використовувати ці записи як докази при вирішенні спорів та розбіжностей, що виникли при проведенні цього планового або позапланового заходу.Невиконання приписів, розпоряджень та інших розпорядчих документів
«контролюючого» органу тягне за собою застосування штрафних санкцій до суб’єкта господарювання відповідно до закону. Це, у принципі, логічно, якщо врахувати, що порушення, які є підставою для видачі розпорядчих документів, має бути передбачено законом.Огляд територій або приміщень
, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів може здійснюватися посадовими особами «контролюючого» органу тільки в межах повноважень, передбачених законом.Плановий чи позаплановий
захід повинен здійснюватися у присутності керівника чи його заступника або уповноваженої особи суб’єкта господарювання, з чого випливає, що «контролюючому» органу заборонено здійснювати зазначені вище заходи за відсутності керівника чи його заступника або уповноваженої особи суб’єкта господарювання.Перед початком здійснення державного нагляду
(контролю) посадова особа «контролюючого» органу зобов’язана внести запис до відповідного журналу суб’єкта господарювання (за його наявності), тобто нарешті «узаконено» цей обов’язок посадових осіб «контролюючих» органів, раніше закріплений в Указі № 817/98. Варто зауважити, що Указ № 817/98 не скасовано Законом № 877, тому, на наш погляд, після набуття чинності Законом № 877 він регулюватиме відносини, що виникають при здійсненні перевірок, які не підпадають під дію Закону № 877, а також відносини, що підпадають під його дію та регулюються тією частиною Указу № 817/98, яка йому не суперечить. Наприклад, в Указі № 817/98 передбачено право суб’єкта господарювання не допускати посадових осіб «контролюючих» органів до перевірки у випадку, якщо вони відмовляються відмітитися у відповідному журналі, тому, на нашу думку, цим правом слід користуватися, оскільки воно не суперечить Закону № 877.Діяльність «контролюючих» органів
, пов’язана зі збором інформації, метою якого є отримання відомостей про масові явища та процеси, не вважається заходами державного нагляду (контролю). На наш погляд, збір такої інформації має проводитися шляхом направлення суб’єктам господарювання відповідних запитів, статистичних форм тощо, а не шляхом проведення планових чи позапланових заходів, оскільки інакше діяльність «контролюючих» органів зі збору інформації не можна буде відрізнити від їхньої же діяльності зі здійснення державного нагляду (контролю).Посадові особи «контролюючих» органів відповідно до вимог закону
зобов’язані зберігати комерційну таємницю суб’єкта господарювання, забезпечувати спеціальний режим захисту та доступу до неї тощо, проте, на наш погляд, ці положення Закону № 877 мають досить декларативний характер. Суб’єкти господарювання не можуть проконтролювати дії посадових осіб «контролюючих» органів, спрямовані на виконання ними зазначених вище обов’язків, і відповідно їм буде складно довести їх невиконання.
Планові заходи щодо здійснення державного нагляду (контролю)
Порядок планування та здійснення планових заходів державного нагляду (контролю) регулюється
статтею 5 Закону № 877.Планові заходи
повинні здійснюватися відповідно до річних або квартальних планів, затверджених «контролюючими» органами. Періодичність та переліки питань для здійснення планових заходів залежать від ступеня ризику (високого, середнього чи незначного) для життєдіяльності, до якої віднесено суб’єкта господарювання. «Контролюючі» органи мають визначити критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від здійснення господарської діяльності у віднесеній до їхнього відання сфері.Уніфіковані форми актів
з переліками питань, а також критерії та періодичність проведення планових заходів залежно від ступеня ризику мають затверджуватися «контролюючими» органами та розміщуватися в мережі Інтернет у порядку, визначеному законодавством.«
Контролюючі» органи можуть здійснювати планові заходи тільки за умови письмового повідомлення (рекомендованим листом чи телефонограмою) суб’єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніше ніж за десять днів до його початку. Суб’єкт господарювання має право не допускати посадову особу «контролюючого» органу до здійснення планового заходу в разі неотримання такого повідомлення, тому, на наш погляд, відправлення повідомлення телефонограмою «контролюючому» органу буде складніше підтвердити, ніж відправлення рекомендованим листом.Строк здійснення планових заходів — не більше п’ятнадцяти робочих днів, а для суб’єктів малого підприємництва — не більше п’яти робочих днів, якщо інше не передбачено законом, при цьому продовження цих строків не допускається.
Позапланові заходи щодо здійснення державного нагляду (контролю)
Порядок здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) регулюється
статтею 6 Закону № 877, там же зафіксовано перелік підстав для їх проведення.Цей
перелік є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає. Проведення позапланових заходів з інших підстав заборонено, крім випадків, коли це прямо передбачено законом або міжнародним договором України (наприклад, частиною 1 статті 11 Закону № 509 передбачено право органів державної податкової служби проводити позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов’язкових платежів), а частиною 7 статті 11 Закону № 2939 передбачено право органів державної контрольно-ревізійної служби проводити позапланові виїзні ревізії суб’єктів господарської діяльності за рішенням суду).Підстави для позапланових перевірок, прописані в
Законі № 877, мають загальний характер, тому, на наш погляд, їх може бути конкретизовано в спеціальних нормах законодавства, але при цьому вони не повинні суперечити Закону № 877.Під час проведення позапланового заходу повинні з’ясовуватися тільки ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для його здійснення, при цьому ці
питання обов’язково зазначаються в посвідченні (направленні) на його проведення.Суб’єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу, крім цього, посадові особи «контролюючого» органу зобов’язані
надати йому копію відповідного документа.Строк
здійснення позапланового заходу — не більше десяти робочих днів, а щодо суб’єктів малого підприємництва — не більше двох робочих днів, якщо інше прямо не передбачено законом, при цьому продовження цих строків не допускається.
Розпорядчі документи «контролюючих» органів
Стаття 7
Закону № 877 досить чітко описує вимоги до оформлення та видання різних розпорядчих документів, яких мають дотримуватися всі «контролюючі» органи при здійсненні планових або позапланових заходів. Зупинимося на них докладніше.Для здійснення планового чи позапланового заходу «
контролюючий» орган видає наказ, який є підставою для оформлення посвідчення (направлення) на проведення заходу. Законодавець чітко визначив обов’язкові відомості, які повинні міститися в посвідченні (направленні) на проведення заходу, тому, на наш погляд, їх відсутність або неповнота в посвідченні (направленні) на проведення заходу може бути підставою для недопущення суб’єктом господарювання посадових осіб «контролюючого» органу до здійснення заходу.Посвідчення (направлення) діє тільки протягом зазначеного в ньому строку
здійснення заходу. Посадові особи «контролюючого» органу без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не мають права здійснювати державний нагляд (контроль) суб’єктів господарювання, а суб’єкт господарювання має право не допускати їх до здійснення заходу, якщо вони не пред’явили і не надали зазначені вище документи.У разі виявлення порушень вимог законодавства
посадова особа «контролюючого» органу за результатами здійснення планового чи позапланового заходу складає акт. Законодавець чітко визначив обов’язкову інформацію, яка повинна міститися в акті, тому, на наш погляд, відсутність або неповнота цієї інформації може бути однією з підстав для оскарження висновків, що в ньому містяться.У
випадках виявлення порушень вимог законодавства в ході здійснення заходу на підставі акта, складеного за його результатами, видається припис, розпорядження або інший розпорядчий документ про усунення виявлених порушень. Розглянемо докладніше ці розпорядчі документи.Припис
— це письмова вимога посадової особи «контролюючого» органу про усунення суб’єктом господарювання порушень вимог законодавства у визначені строки, яке не передбачає застосування санкцій до суб’єкта господарювання, він видається та підписується посадовою особою «контролюючого» органу, яка здійснила перевірку.Розпорядження або інший розпорядчий документ
«контролюючого» органу — це письмова вимога «контролюючого» органу про усунення суб’єктом господарювання порушень вимог законодавства у визначені строки, яке може передбачати застосування до суб’єкта господарювання санкцій, передбачених законом, воно видається та підписується керівником «контролюючого» органу або його заступником.Обов’язкові відомості
, які повинен містити розпорядчий документ «контролюючого» органу, чітко визначено законодавцем, тому, на наш погляд, відсутність або неповнота цих відомостей у ньому може бути однією з підстав для оскарження суб’єктом господарювання як розпорядчого документа, так і висновків, що в ньому містяться.Розпорядчі документи про усунення порушень вимог законодавства може бути оскаржено до відповідного центрального органу виконавчої влади або суду в установленому законом порядку.
Права, обов’язки та відповідальність «контролюючих» органів
Права та обов’язки «контролюючих» органів досить докладно описано в
статті 8 Закону № 877.Зокрема, «
контролюючий» орган під час здійснення державного нагляду (контролю) має право вимагати усунення виявлених порушень, припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного нагляду (контролю), відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості, видавати приписи про усунення порушень та недоліків, накладати штрафні санкції та вживати інших заходів, передбачених законом.При цьому «
контролюючі» органи та їх посадові особи зобов’язані здійснювати державний нагляд (контроль) повно, об’єктивно та неупереджено, дотримуватися ділової етики, не втручатися та не перешкоджати здійсненню господарської діяльності, забезпечувати нерозголошення комерційної таємниці, ознайомити суб’єкта господарювання з результатами перевірки, надавати суб’єкту господарювання консультаційну допомогу.Відповідальність «контролюючого» органу
та його посадових осіб урегульовано статтею 9 Закону № 877, проте вона має загальний характер, тому, на наш погляд, для притягнення посадових осіб «контролюючих» органів до відповідальності або стягнення заподіяних їхніми неправомірними діями збитків доведеться потрудитися.Наприклад, для того, щоб настала
відповідальність «контролюючого» органу та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб’єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, необхідно як мінімум довести, що їхня дія (бездіяльність) була незаконною, а також стягнути заподіяний збиток у порядку адміністративного судочинства, проте з виконанням рішення адміністративного суду про стягнення збитків можуть виникнути проблеми (може виявитися, що порядок відшкодування цієї шкоди «контролюючими» органами ще не встановлено, у бюджеті не передбачено необхідні для цього кошти тощо).
Права, обов’язки та відповідальність суб’єктів господарювання
Права суб’єктів господарювання
визначено у статті 10 Закону № 877, зокрема, суб’єкт господарювання має право вимагати від посадових осіб «контролюючого» органу дотримання вимог законодавства, перевіряти наявність у них службового посвідчення, одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення заходу; не допускати до перевірки в разі порушення періодичності перевірки, ненадання зазначених вище документів або коли надані документи не відповідають вимогам цього Закону, а також інші права.Наявність цих прав малася на увазі і раніше, але тепер їх прямо зафіксовано в законі і це дасть можливість суб’єктам господарювання успішніше їх захищати.
Про обов’язки
суб’єктів господарювання йдеться у статті 11 Закону № 877, зокрема, суб’єкт господарювання зобов’язаний допускати посадових осіб «контролюючого» органу до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання порядку їх здійснення, виконувати вимоги про усунення виявлених порушень, надавати документи, зразки продукції, пояснення, довідки, відомості, матеріали, одержувати примірник припису або акта.Відповідальність
суб’єкта господарювання визначено у статті 10 Закону № 877, зокрема, він несе відповідальність за невиконання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів про усунення порушень вимог законодавства у вигляді застосування до нього штрафних санкцій, але в порядку, установленому законом, і з урахуванням принципу пропорційності порушення та покарання.У
Законі № 877 урегульовано питання відбору зразків продукції (прийняття рішення (стаття 13), порядок відбору (стаття 14), порядок оформлення акта відбору та його зміст (стаття 15), порядок фінансування витрат, пов’язаних з відбором (стаття 16), призначення експертизи (випробувань), зокрема порядок прийняття рішення про її призначення, порядок проведення експертизи (стаття 17) та оскарження її результатів (стаття 18), а також деякі інші питання.Хоча деякі норми
Закону № 877 мають характер відсилання, у цілому можна сказати, що з набуттям чинності Законом № 877 порядок проведення «контролюючими» органами різного роду перевірок, ревізій тощо стане чіткішим та врегульованішим, що підвищить рівень правової захищеності суб’єктів господарювання при їх проведенні.