07.01.2010
З 01.04.2010 р. мають вступити в дію три закони, що регулюють питання притягнення до відповідальності за вчинення корупційних порушень*, які вже встигли привернути увагу не лише багатьох експертів, а й господарюючих суб’єктів, які потрапили до сфери дії «антикорупційного» законодавства. Серед них і фізособи-підприємці, а також керівники приватних підприємств, для яких, якщо читати нові закони формально, буде введено заборону на суміщення діяльності з будь-якою іншою оплачуваною роботою. Чи дійсно це так і які ще нововведення будуть актуальними з початком дії нових законів проти корупції, розглянемо в цій статті.
Олена УВАРОВА, юрист Видавничого будинку «Фактор»
* Первісно датою введення в дію «антикорупційних законів» мала стати 01.01.2010 р. Але Законом № 1787-VI уведення законів у дію відтерміновано до 01.04.2010 р.
Документи статті
ККУ
— Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.КпАП
— Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.Закон № 1506
— Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11.06.2009 р. № 1506-VI.Закон № 1507
— Закон України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» від 11.06.2009 р. № 1507-VI.Закон № 1508
— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 11.06.2009 р. № 1508-VI.Закон про боротьбу з корупцією
— Закон України «Про боротьбу з корупцією» від 05.10.95 р. № 356/95-ВР.
Отже, на заміну одному
Закону про боротьбу з корупцією, що діє понад 14 років, мають прийти три нові закони — Закон № 1506, Закон № 1507 та Закон № 1508. Але незважаючи на те що кожен з них має статус самостійного нормативного акта, розглядати їх слід у взаємозв’язку як такі, що доповнюють один одного. Так, один із них установлює загальні засади запобігання та боротьби з корупцією та основні види корупційних порушень, другий — відповідальність за них юридичних осіб, третій — відповідальність фізосіб.Слід зауважити: традиційно суб’єктом корупційних порушень виступали представники органів державної влади або місцевого самоврядування. Просту фізособу, яка не обіймає відповідної посади, могло бути притягнуто до відповідальності тільки за давання чи пропозицію хабара або як співучасника іншого корупційного порушення. Суб’єкти ж господарювання і зовсім залишалися поза сферою дії норм, що встановлюють відповідальність за корупцію.
З набуттям чинності трьома зазначеними законами ситуація зміниться: ними буде
істотно розширено як коло суб’єктів корупційних порушень, так і число самих порушень, за які може наставати відповідальність. Ситуацію ускладнює те, що ще до початку своєї дії «антикорупційні акти» набули репутації неузгоджених, а отже, таких, що містять низку істотних недоліків. Ми зупинимося на тих моментах, на які насамперед слід звернути увагу суб’єктам господарювання.
Кого може бути притягнуто до відповідальності за корупцію?
Почнемо саме з цього запитання, оскільки в частині визначення кола суб’єктів, яких може бути притягнуто до відповідальності за корупцію, зміни матимуть найбільш кардинальний характер.
Згідно з чинним на сьогодні законодавством до відповідальності за корупцію притягуються тільки державні службовці, Прем’єр-міністр України, Перший віце-прем’єр-міністр, віце-прем’єр-міністри, міністри; народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК, сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад; посадові особи місцевого самоврядування; посадові особи Збройних Сил України та інших військових формувань. Як бачимо, досить вузьке коло осіб.
Законом № 1506
список буде розширено не тільки за рахунок інших посадових осіб органів державної влади*, а й за рахунок таких категорій суб’єктів:— аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі, незалежні посередники чи члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів, третейські судді;
—
фізичні особи — підприємці;—
посадові особи юридичних осіб;—
юридичні особи.* До нього, зокрема, включено Президента України, Голову ВРУ та його заступників, Голову СБУ, Генпрокурора, Голову НБУ, суддів, осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, податкової міліції, посадових осіб та працівників органів прокуратури, митної служби, державної податкової служби та інших органів державної влади та місцевого самоврядування.
На відповідальності зазначених категорій суб’єктів ми і пропонуємо зосередити увагу, оскільки це може стосуватися інтересів будь-якого суб’єкта господарювання.
Що вважати корупцією?
Тепер перейдемо до питання: за які порушення, що віднесено до категорії корупційних, може бути притягнуто до відповідальності суб’єктів господарювання, їх посадових осіб, а також фізосіб-підприємців.
Термін «корупція» найчастіше асоціюється з протизаконним використанням посадовою особою своїх владних повноважень з метою особистої вигоди. Таке розуміння корупції було відображено й у
Законі про боротьбу з корупцією, відповідно до якого під корупцією розуміється діяльність осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямована на протиправне використання наданих їм повноважень для отримання матеріальних благ, послуг, пільг чи інших переваг.Закон № 1506
, не відступаючи від загальної ідеї, пропонує більш розгорнуте поняття корупції. Згідно зі ст. 1 цього Закону корупція — це використання особою наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди такій особі або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень і пов’язаних з цим можливостей. При цьому під неправомірною вигодою розуміють грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на це підстав.Оскільки, як зазначено у
ст. 1 Закону № 1506, корупційним порушенням вважається умисне діяння, що містить ознаки корупції, можна назвати ознаки, наявність яких є обов’язковою, щоб дія вважалася корупційним порушенням:по-перше
, корупційне порушення має полягати або у використанні службових повноважень, або в діях, спрямованих на те, щоб схилити особу, яка має такі повноваження, до їх використання, тобто вже в самому понятті корупції закладена вказівка на те, що суб’єктом учинення корупційного порушення може бути як особа, наділена відповідними владними повноваженнями, так і та, яка їх не має;по-друге
, використання службових повноважень повинне мати на меті одержання неправомірної вигоди або, з іншого боку, спроба схилити особу до використання її службових повноважень має супроводжуватися наданням такої неправомірної вигоди чи обіцянкою її надання.Як підкреслювалося у
висновку Головного науково-експертного управління щодо проекту Закону № 1506, на практиці проблеми виникнуть при визначенні того, які переваги, пільги та послуги нематеріального характеру можуть становити неправомірну вигоду і як вони повинні вимірюватися, щоб дію могло бути кваліфіковано як адмінправопорушення або злочин. При цьому експерти посилаються на позицію Пленуму Верховного Суду України, висловлену ним у постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» (хабар є одним із основних видів корупційних правопорушень), згідно з якою послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру (похвальна характеристика або виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть бути предметом хабара. Отримання їх може розцінюватися як інша (некорислива) зацікавленість при зловживанні владою або службовим положенням.Однак саме по собі поняття корупції практичного значення не має. Воно розкривається через
перелік конкретних дій, на здійснення яких законодавець накладає заборону як на корупційні порушення. Але склалася досить суперечлива ситуація, яка вже встигла привернути до себе увагу: по-перше, деякі із заборон виглядають нелогічними та непослідовними щодо певних суб’єктів, по-друге, низку заборон не підкріплено санкціями.Так,
фізособи-підприємці та особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків (до їх числа можна включити керівників підприємств), опинилися серед суб’єктів, яким зокрема заборонено:—
займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту, що здійснюється у позаробочий час) безпосередньо або через інших осіб, якщо інше не передбачено законом;—
входити, у тому числі через інших осіб, до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації з метою одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляють інтереси держави в раді товариства (наглядовій раді), ревізійній комісії госптовариства), якщо інше не передбачено законом.При
буквальному тлумаченні зазначених положень виходить, що фізособа-підприємець не може займатися жодною іншою, крім підприємницької, діяльністю, у тому числі бути найманим працівником. Не може також особа, зареєстрована як підприємець, бути керівником (директором) госптовариства або входити до складу його колегіального виконавчого органу. Простим учасником господарського товариства така фізособа за задумом законодавця, як виглядає, усе ж може бути: незважаючи на те що учасники госптовариства теж є членами вищого органу управління товариства (загальних зборів), але участь у такому органі не можна тлумачити як таку, що спеціально має на меті отримання прибутку, тому під установлену заборону вона потрапляти навіть за чисто формальними ознаками не повинна.Керівника господарського товариства обмежено не тільки у можливості займатися підприємницькою діяльністю у статусі фізособи-підприємця, а й виконувати будь-яку іншу оплачувану роботу (крім зазначених винятків), у тому числі суміщати цю роботу з іншою за трудовим договором.
Однак
квапитися припиняти свою підприємницьку діяльність або розривати трудовий договір усе ж не варто. Є декілька аргументів, що свідчать: наведені заборони не повинні стати реально діючими. Почнемо з аргументів по суті.Заборона фізособам-підприємцям та керівникам приватних господарюючих суб’єктів займатися іншою оплачуваною діяльністю суперечить низці конституційних положень. Насамперед ідеться про принципи, закладені в основу правового регулювання: діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування, їх посадових осіб регулюється згідно з правилом «дозволено тільки те, що прямо передбачено законом», щодо інших суб’єктів правовідносин діє інший тип регулювання: «дозволено все, крім того, що прямо заборонено законом». У випадку ж, що розглядається, заборону встановлено з порушенням зазначених правил: і до посадових осіб органів держвлади та місцевого самоврядування, і до інших суб’єктів правовідносин застосовано тип регулювання, коли вводиться загальна заборона із вказівкою на можливість установлення винятків з неї.
При встановленні цих заборон порушено також конституційні норми, що гарантують
кожному право на підприємницьку діяльність (ст. 42 Конституції України) та право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя роботою, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (ст. 43 Конституції України).Так, відповідно до
ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом. Як бачимо, згідно з Конституцією законом може встановлюватися заборона щодо певних видів підприємницької діяльності та обмеження на зайняття підприємницькою діяльністю лише щодо депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Заборона, установлена щодо інших суб’єктів, суперечить Конституції (див. рішення КСУ від 25.11.97 р., від 21.12.2001 р. № 19-рп/2001, від 04.12.2001 р. № 16-рп/2001).І нарешті останній аргумент.
За порушення заборони займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю або входити, у тому числі через інших осіб, до складу органу управління або наглядової ради підприємства або організації з метою отримання прибутку для фізосіб-підприємців та керівників приватних підприємств не передбачена відповідальність. Як ми зазначали, усі три закони слід розглядати в комплексі, тому норму, що встановлює заборону, яку при цьому не підкріплено відповідною санкцією, на наш погляд, слід тлумачити обмежувально та саму заборону поширювати виключно на суб’єктів, для яких відповідальність передбачено. Для встановлення кола таких суб’єктів необхідно звернутися до ст. 21224 та 21225 КпАП, згідно з якими адміністративну відповідальність за провадження особою безпосередньо або через посередників чи інших осіб підприємницької діяльності, а також виконання роботи за сумісництвом, крім викладацької, наукової, творчої або медичної практики у позаробочий час (у вигляді штрафу від 50 до 100 нмдг з конфіскацією отриманої винагороди від підприємницької діяльності або роботи за сумісництвом), або за незаконне входження особи безпосередньо або через представника чи підставних осіб до складу органу управління або наглядової ради підприємства чи організації з метою отримання прибутку (у вигляді штрафу від 50 до 100 нмдг), з 01.04.2010 р. буде передбачено для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування (Президент, голова ВРУ, держслужбовці, народні депутати, судді тощо). Фізосіб-підприємців та керівників органів управління господарських товариств серед суб’єктів відповідальності не названо.На користь непоширення на фізосіб-підприємців заборони суміщати свою діяльність з іншою оплачуваною роботою свідчить і намір суб’єктів законодавчої ініціативи вивести фізосіб-підприємців із переліку суб’єктів відповідальності за корупцію, до якого, як можна судити, вони потрапили через недогляд розробників проекту
Закону № 1506. Відповідний законопроект зареєстровано в парламенті за номером 5465.Ще одна заборона, не підкріплена санкціями, —
заборона фізичним та юридичним особам здійснювати фінансування органів державної влади або органів місцевого самоврядування, у тому числі надавати їм матеріальну та/або нематеріальну допомогу, безоплатно виконувати роботи, надавати послуги, передавати кошти та інше майно, крім випадків, передбачених законами та чинними міжнародними договорами України (ч. 2 ст. 4 Закону № 1506). Але, вважаємо, суб’єкти господарювання можуть тепер сміливо посилатися на встановлення в Законі відповідної заборони та сумлінно її виконувати навіть без наявності відповідної санкції за її порушення.
Відповідальність юридичних осіб
Ще однією новелою має стати
введення відповідальності за корупцію для юридичних осіб. Підставою для притягнення до відповідальності юрособи є вчинення від її імені та в її інтересах керівником такої юрособи, її засновником, учасником чи іншим уповноваженим суб’єктом самостійно або у співучасті з іншою особою одного із таких злочинів:— легалізація (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом (
ст. 209 ККУ);— комерційний підкуп (
ст. 2354 ККУ);— підкуп особи, яка надає публічні послуги (
2355 ККУ);— зловживання владою або службовим положенням (
ст. 364 ККУ);— перевищення влади або службових повноважень (
ст. 365 ККУ);— отримання або пропозиція чи давання хабара (
ст. 368, 369 ККУ);— втручання в діяльність судових органів (
ст. 376 ККУ).Юрособу може бути притягнуто до відповідальності при одночасній наявності таких умов
:а) фізична особа, яку притягнуто до кримінальної відповідальності за однією із названих статей, повинна виступати керівником такої юрособи або бути її засновником, учасником чи іншим уповноваженим суб’єктом;
б) суд повинен установити, що злочин було вчинено від імені та на користь юридичної особи;
в) має бути також установлено, що юридична особа в результаті скоєння злочину отримала або могла отримати доходи та їх розмір.
Законом № 1507
передбачено такі види стягнень, які можуть застосовуватися до юридичних осіб. Це:1) штраф (від 1000 до 15000 нмдг);
2) заборона займатися певним видом діяльності (на строк від трьох місяців до трьох років);
3) конфіскація майна;
4) ліквідація юридичної особи.
Строк давності на їх застосування становить один рік
із дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо наведеного вище переліку осіб або ухвалою чи постановою про закриття кримінальної справи з підстав, не пов’язаних з установленням відсутності складу злочину. При цьому скласти протокол, який є підставою для розгляду справи судом, прокурор може тільки протягом 6 місяців із зазначеного моменту (набрання законної сили відповідним судовим актом). Інакше кажучи, якщо протягом 6 місяців протокол складено не буде, то юрособу вже не може бути притягнуто до відповідальності. Якщо ж протокол складено, то рішення суду про накладення відповідного стягнення на юрособу має бути винесено не пізніше ніж через рік після набрання чинності судовим актом, що є підставою для притягнення юридичної особи до відповідальності за корупційне порушення.Крім зазначених санкцій, на юридичну особу, щодо якої буде винесено рішення суду про притягнення до відповідальності за корупційне порушення, поширюється дія передбаченого
ст. 8 Закону № 1506 обмеження: таким особам протягом 5 років після набрання законної сили рішенням суду органи держвлади та місцевого самоврядування, юрособи публічного права, а також юридичні особи, які фінансуються з державного або місцевого бюджету, не можуть надавати кошти та майно.Ще одне питання, на необхідність вирішення якого звертають увагу фахівці: як зазначено в текстах самих законів, вони набрали чинності з дня їх опублікування, тобто з 18.07.2009 р., але вводяться в дію з 01.04.2010 р. При цьому Закон про боротьбу з корупцією втрачає чинність з 01.04.2010 р. Отже, формально з 18.07.2009 р. чинними є і Закон про боротьбу з корупцією, і три нові «антикорупційні» закони. На наш погляд, до дій, які вчинено до 01.04.2010 р., має застосовуватися старий Закон. Нові обмеження, а також заходи відповідальності, у тому числі до приватних підприємств, можуть застосовуватися тільки в разі вчинення корупційного порушення після 01.04.2010 р.