02.09.2010
Вільний вибір замовником щодо застосування забезпечення пропозиції конкурсних торгів та забезпечення виконання договору дозволяє йому застрахувати себе від несумлінної поведінки учасника-переможця у разі його відмови від підписання договору закупівлі після перемоги у конкурсі, при відкликанні або зміні пропозиції конкурсних торгів під час терміну його дії, а також при невиконанні або неналежному виконанні умов укладеного договору.
Отже, пропонуємо докладніше розібратися з цими поняттями забезпечень, визначеними законодавством щодо здійснення закупівель.
Наталя СУХОТІНА, провідний фахівець з державних закупівель КП «Харківські теплові мережі»
Стаття 1 Закону України про держзакупівлі
визначає такі терміни:—
забезпечення виконання договору про закупівлю — надання учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов’язань за договором про закупівлю, включаючи такі види забезпечення, як порука, гарантія, застава, завдаток, неустойка, депозит;—
забезпечення пропозиції конкурсних торгів — надання учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов’язань у зв’язку з поданням пропозиції конкурсних торгів, у тому числі такі види забезпечення: порука, гарантія, застава, завдаток, депозит.Застосування забезпечення пропозиції конкурсних торгів та забезпечення виконання договору не є обов’язковим, і рішення про умови його наявності або відсутності встановлюється комітетом з конкурсних торгів замовника.
У разі якщо замовник приймає рішення про вимогу від учасника забезпечення пропозиції конкурсних торгів, тоді у документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання пропозиції конкурсних торгів одночасно надає забезпечення пропозиції конкурсних торгів.
Термін дії забезпечення пропозиції конкурсних торгів повинен відповідати строку дії пропозиції конкурсних торгів, протягом якого вона може бути акцептована замовником. Відповідно до
п. 28 ч. 2 ст. 1 Закону про держзакупівлі строк дії пропозиції конкурсних торгів установлюється замовником. Але водночас у п. 10 ч. 2. ст. 22 Закону про держзакупівлі строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними, не може бути меншим ніж 90 днів із дати розкриття пропозицій конкурсних торгів. Отже, при оформленні забезпечення пропозиції конкурсних торгів важливо дотримуватись цих термінів.Розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів у грошовому виразі не може перевищувати 1 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 5 відсотків — у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених документацією конкурсних торгів.
У разі якщо пропозиції конкурсних торгів подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).
Забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається замовником у разі:
— відкликання пропозиції конкурсних торгів учасником після закінчення строку її подання;
— непідписання учасником, що став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
— ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після акцепту його пропозиції конкурсних торгів, якщо надання такого забезпечення передбачено документацією конкурсних торгів.
Замовник
повинен повернути забезпечення пропозиції конкурсних торгів учаснику протягом трьох банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів у разі:— закінчення строку дії забезпечення пропозиції конкурсних торгів, зазначеного у документації конкурсних торгів;
— укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем конкурсних торгів;
— відкликання пропозиції конкурсних торгів до закінчення строку її подання;
— закінчення процедури закупівлі у разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, що подали пропозиції конкурсних торгів.
Кошти, що надійшли як забезпечення пропозиції конкурсних торгів (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі підприємствами, об’єднаннями підприємств не за бюджетні кошти — перераховуються на рахунок підприємства, об’єднання підприємств.
Вище було зазначено, що замовник вправі вимагати забезпечення пропозиції конкурсних торгів у декількох формах, які обирає на свій розсуд та прописує в документації конкурсних торгів. На практиці найпоширенішими формами забезпечення пропозиції конкурсних торгів є порука, гарантія і депозит. Вибір тієї чи іншої форми надання забезпечення зумовлюють певні переваги кожної. Так, наприклад, надання учасником конкурсу забезпечення у формі поруки позбавляє його надто витрачатись, адже договір поруки, як правило, стандартизований, що спрощує підготовку документації для підписання контракту, але можуть виникнути труднощі з пошуком поручителя. Надання забезпечення у вигляді гарантії надає учаснику можливість самостійного вибору банку-поручителя, а замовнику — гарантоване отримання забезпечення пропозиції у разі порушень учасником. У разі надання забезпечення у вигляді депозиту учасник має можливість отримати прибуток у вигляді відсотків при поверненні забезпечення замовником, а у разі невиконання своїх зобов’язань замовнику гарантовано перераховується банком забезпечення пропозиції з нарахованими відсотками на його рахунок.
Відповідно до
ст. 26 Закону про держзакупівлі замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачене документацією конкурсних торгів. Забезпечення виконання договору може вимагатися замовником у тих же формах, що і забезпечення пропозиції конкурсних торгів, а також у вигляді неустойки. Розглянемо докладніше ці види.Так, відповідно до
ст. 200 ГКУ гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов’язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов’язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Стаття 560 ЦКУ поняття гарантії розкриває так — за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником.Відповідно до
ст. 549 ЦКУ неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.Статтею 553 ЦКУ
визначено, що за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку.Порукою може забезпечуватися виконання зобов’язання частково або у повному обсязі. Варто зазначити, що поручителем може бути одна особа або кілька осіб.
Стаття 572 ЦКУ
пояснює, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Також ст. 576 ЦКУ визначено, що може бути предметом застави:1. Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.
2. Предметом застави може бути майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо).
ЦКУ визначено, що предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об’єктами права державної власності та занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини, а також вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом.
Важливим моментом є питання про нотаріальне посвідчення договору застави, про що йдеться у
ст. 577 ЦКУ. Так, якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, установлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.Стаття 570 ЦКУ
розкриває поняття завдатку. Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.Відповідно до
абзацу 12 ст. 2 Закону України про банки вклад (депозит) — це кошти в готівковій або у безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору.Відповідно до
ст. 26 Закону про держзакупівлі замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених ч. 1 та 2 ст. 30, ч. 3 ст. 31 Закону про держзакупівлі, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин.Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.
Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі підприємствами, об’єднаннями підприємств не за бюджетні кошти перераховуються на рахунок підприємства, об’єднання підприємств.