07.11.2011
Здебільшого суб’єкту господарювання не доводиться замислюватися над тим, з яким видом торговельної діяльності він має справу — оптовою чи роздрібною. Більше того, багато хто за звичкою себе іменує оптовиком чи, навпаки, роздрібним продавцем, не переймаючись питанням, який при цьому критерій для встановлення зазначених статусів використовується. Утім, у низці передбачених законодавством випадків він може мати важливе значення. Пропонуємо разом розібратися, як розмежувати зазначені види діяльності.
Олена УВАРОВА, юрист Видавничого будинку «Фактор»
Почнемо з того,
для яких цілей може бути важливим розмежування оптової та роздрібної торгівлі. Наведемо лише деякі:1.
Податковий кодекс України як одне з обмежень у застосуванні ставки 0 % для платників податку на прибуток передбачає її непоширення на суб'єктів господарювання, які здійснюють оптову торгівлю та посередництво в оптовій торгівлі (п. 154.6 ПКУ).2. Суб'єктам господарювання,
які займаються торгівлею алкогольними напоями та тютюновими виробами, необхідно знати, який вид торгівлі здійснюється, оскільки ліцензія згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.95 р. № 481/95-ВР (далі — Закон № 481) придбавається окремо на оптову і окремо на роздрібну торгівлю. Отже, здійснення оптової торгівлі суб'єктом, який отримав ліцензію на роздрібну торговельну діяльність, прирівнюватиметься до безліцензійної торгівлі із застосуванням відповідних штрафних санкцій до суб'єкта господарювання та його посадових осіб.3. Місцеві органи влади часто встановлюють
різні ставки збору за здійснення роздрібної та оптової торгівлі (див., наприклад, рішення Луцької міської ради «Про встановлення нових ставок збору за провадження деяких видів підприємницької діяльності» від 23.06.2011 р. № 11/9).4.
Ставка єдиного податку може залежати від того, який вид торговельної діяльності — оптову торгівлю чи роздрібну — здійснюватиме підприємець. Крім того, у світлі Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України (щодо спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва)» (відомий раніше як законопроект № 8521), що наразі перебуває на підписі у Президента України, у деяких випадках вид торговельної діяльності також матиме значення. Наприклад, ставкою податку в розмірі від 1 до 10 % від розміру мінімальної зарплати можуть скористатися тільки ті фізособи-підприємці, які здійснюють роздрібний продаж товарів із торговельних місць на ринках або надають побутові послуги.
Торговельна діяльність: основні ознаки
Перш ніж перейти до критеріїв розмежування опту та роздробу, слід визначитися з тим, чи будь-який продаж вважатиметься торгівлею:
1.
Суб'єкт господарювання, який реалізує продукцію власного виробництва, торговцем — ні оптовим, ні роздрібним — не вважається (див. ухвалу ВАСУ від 21.09.2010 р. № К-4114/08).Це перша теза, яка матиме значення. Виняток становлять ті спеціально обумовлені випадки, коли законодавець прямо вказує, що продаж товару виробником прирівнюється до торговельної діяльності.
Той факт, що виробник продукції, який здійснює її продаж, торговельну діяльність, за загальним правилом, не провадить, визнають і самі податкові органи. При цьому вони посилаються на
Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. № 1775-III, згідно з яким виробництво (виготовлення) — це діяльність, пов'язана з випуском продукції, що включає всі стадії технологічного процесу, а також реалізацію продукції власного виробництва.Ця теза також матиме значення для такого висновку:
суб'єкт господарювання, який реалізує продукцію власного виробництва, не зобов'язаний застосовувати РРО. З ним податкові органи під впливом судової практики, що склалася не на їх користь, також погоджуються.2.
Одиничного факту продажу недостатньо, щоб діяльність вважалася торговельною (див. ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 29.10.2008 р. у справі № 22-а-7480/08).Повертаючись до
п. 154.6 ПКУ, який установлює умови застосування нульової ставки з податку на прибуток, то в ньому, крім оптової торгівлі та посередництва в ній, як заборонене для нульовиків також названо здійснення оптового продажу підакцизних товарів. Законодавець (наважуємося припустити, свідомо) використав термін «продаж», а не «торгівля», щоб указати, що в цьому випадку може бути достатньо одиничного факту продажу відповідної продукції.3. Суб'єкт господарювання
не може вважатися таким, що здійснює оптову або роздрібну торгівлю, тільки на підставі того, що цей вид діяльності зазначено у статдовідці або установчих документах юрособи.Негативні наслідки для суб'єкта господарювання у зв'язку із заняттям ним тим чи іншим видом торговельної діяльності (наприклад, поширення загальної ставки з податку на прибуток замість нульової) можуть наставати лише в разі, якщо контролюючий орган установить, що мало місце фактичне провадження торговельної діяльності, тобто систематичне здійснення продажу продукції невласного виробництва.
4.
Форма розрахунків — готівкова або безготівкова — ні для визначення того, чи є діяльність торговельною, ні для встановлення її виду значення не має.
Опт та роздріб: критерії розмежування
Незважаючи на всю дискусійність цього питання, спробуємо визначити основні критерії розмежування опту та роздробу:
1. Насамперед слід звернутися до спеціального нормативно-правового акта, що регулює ту чи іншу сферу відносин: визначення понять може бути наведено прямо в ньому.
У цьому відношенні пощастило суб'єктам господарювання, які займаються торгівлею алкогольними напоями та тютюновими виробами. У
ст. 1 Закону № 481 наведені такі визначення:оптова торгівля
— діяльність, спрямована на придбання та перетворення товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам підприємницької діяльності;роздрібна торгівля
— діяльність, в якій товари продають безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.Утім, слід зауважити, що податкові органи готові поширювати наведені визначення і на відносини, що
Законом № 481 не регулюються (див. Єдину базу податкових знань, підрозділ «07. Порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій — 07.01 визначення термінів»).2. Якщо в нормативно-правовому акті визначення оптової та роздрібної торгівлі, які в ньому використовуються, відсутні (як, наприклад, у
ПКУ), традиційно суди та інші державні органи звертаються до ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять». До цього ж документа відсилає і Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджений постановою Кабміну від 15.06.2006 р. № 833. У ньому наведено такі визначення:оптова торгівля
— вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів за договорами поставки партіями для подальшого їх продажу кінцевому споживачу через роздрібну торгівлю або для виробничого споживання та надання пов'язаних із цим послуг;роздрібна торгівля
— вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачу та надання йому торговельних послуг.Не виключено, що з часом наведені визначення набудуть статусу закріплених на рівні закону (на сайті Мінекономіки розміщено проект
Закону України «Про внутрішню торгівлю» див. http://me.kmu.gov.ua, що їх дублює).Подібні визначення наводить і
Міжнародна стандартна галузева класифікація всіх видів економічної діяльності, схвалена Організацією Об'єднаних Націй (Нью-Йорк, 2009 р.), що є міжнародною довідковою класифікацією видів продуктивної діяльності. Вона виходить з таких визначень:оптова торгівля
— це перепродаж (продаж без видозміни) нових чи вживаних товарів роздрібним торговцям, промисловим, комерційним, установчим чи професійним користувачам або ж іншим оптовим торговцям, а також особам, які виступають як агенти або маклери при купівлі товарів від імені таких осіб чи компаній або продажу їм товарів;роздрібна торгівля
— це перепродаж (продаж без видозміни) нових та вживаних товарів широкій публіці для особистого споживання чи домашнього використання, що здійснюється магазинами, універмагами, палатками, фірмами, які виконують замовлення поштою, вуличними торговцями або торговцями на рознос, споживчими кооперативами, фірмами, що організують продажі з аукціону, тощо.3. У всіх наведених визначеннях ключовою стає
мета провадження торговельної діяльності: при оптовій торгівлі здійснюється продаж товару для його наступного перепродажу чи іншого використання у своїй підприємницькій діяльності; при роздрібній — для використання товару кінцевим користувачем, особистого споживання та домашнього використання.Таке розуміння ідентичне тим критеріям, які використовував законодавець для розмежування в
Цивільному кодексі України договору роздрібної купівлі-продажу (ст. 698 ЦКУ) та договору поставки (ст. 712 ЦКУ).Так, згідно зі
ст. 698 ЦКУ за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов’язується передати покупцю товар, що зазвичай призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльність, а покупець зобов’язується прийняти товар і оплатити його. Так, під цілями, не пов'язаними з особистим використанням, традиційно розуміють придбання покупцем товарів для забезпечення діяльності підприємства або фізособи-підприємця (оргтехніки, офісних меблів, транспортних засобів, матеріалів для ремонтних робіт тощо).За договором поставки продавець, навпаки, передає товар для використання в підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням (
ст. 712 ЦКУ).При цьому на продавця не покладається обов'язок відстежувати, чи дійсно в подальшому товар не використовується в підприємницькій діяльності, або ж, навпаки, чи було його використано в особистих некомерційних цілях.
Основним критерієм стає спрямованість діяльності (див., наприклад, ухвалу ВАСУ від 28.04.2011 р. у справі № К-19373/08). Отже, можна говорити, що якщо особа займається підприємницькою діяльністю з продажу товарів у роздріб (тобто товари продаються за договорами роздрібної купівлі-продажу, одна з ознак яких — публічний характер: торговець зобов’язується продати товар кожному, хто до нього звернеться, на визначених заздалегідь певних умовах, однакових для кожного покупця), то обставина, що покупець є юридичною або фізичною особою — підприємцем, яка придбаває товар для використання в своїй господарській діяльності, не повинна мати значення, оскільки продавець не зобов'язаний відстежувати, який статус має покупець та з якою метою в подальшому він використовуватиме придбаний товар.На застосовність цього критерію вказує й те, що у визначенні оптової торгівлі, наведеному в
ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять», також є посилання на те, що в межах оптової торгівлі укладаються саме договори поставки товарів партіями.Приклад
. Суб'єкт господарювання — юридична особа здійснює через мережу магазинів реалізацію споживачам продуктів харчування. Фізичною особою — підприємцем в одному з магазинів було придбано 50 пачок чаю та 20 пачок кави з метою наступної реалізації на ринку. Для юридичної особи — продавця така операція не означатиме провадження нею оптової торгівлі. Вона збереже статус роздрібного продавця.А от щоб
підтвердити статус оптового торговця, у деяких випадках потрібно буде обґрунтовувати, що продажі здійснюються саме суб'єктам господарювання. Так, наприклад, суб’єкту, який отримав ліцензію на оптову торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, важливо переконатися, що покупцем за договором є саме суб'єкт господарювання, а не проста фізична особа. Інакше продаж вважатиметься роздрібним, а отже, здійсненим без отримання для цього спеціальної ліцензії.