28.01.2010
Загроза дефолту «будівельних» облігацій
Актуальні проблеми будівництва-2009
Борис Бідій, юрист
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про ПДВ
— Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.
2009 рік став кризовим для замовників будівництва, підрядників, девелоперів та ріелторів. Повсюдний «обвал» цін на житлову нерухомість, збитки та відсутність грошових коштів у будівельних компаній, відмова банків кредитувати будівельні проекти і видавати іпотечні кредити населенню — ось далеко не повний перелік того, що приніс цей рік будівельній галузі.
Серед цих проблем забудовники, які залучали інвестиції від населення в будівництво житлових комплексів шляхом випуску цільових («будівельних») облігацій, зіткнулися зі ще однією значною проблемою — дефолтами облігацій (як мінімум технічними). У зв’язку з тим, що фінансування об’єктів будівництва було, у кращому разі, сповільнено, а у деяких випадках повністю припинено, замовники будівництва — емітенти цільових облігацій опинилися в ситуації, коли, зайняті подоланням загальних проблем, пов’язаних з фінансовою кризою, вони в якийсь момент виявили, що ось-ось спливе строк обігу їх облігацій та почнеться їх погашення, і при цьому немає можливості ні продовжити цей строк, ні передати об’єкт нерухомості інвестору (через неготовність об’єкта будівництва). Саме тут і було започатковано активний пошук способів вирішення питання, пов’язаного з технічним дефолтом облігацій.
Тут слід зауважити, що красивого виходу з цієї ситуації, який би задовольняв усіх, немає й бути не може. Усе залежить від того, наскільки рано (чи пізно) порушено це питання в компанії, від умов проспекту емісії конкретного випуску, стану справ за проектом.
Тут відіграють роль такі чинники. Чи припинився обіг облігацій? Який строк пред’явлення до погашення? Який порядок дій емітента? Чи передбачено проспектом емісії погашення облігацій грошовими коштами? Чи передбачено особливий порядок погашення облігацій у разі їх непред’явлення у строк?
У межах цієї статті ми ставимо за мету не стільки дати універсальну пораду, що ж робити (до цього ми ще повернемося в наступних публікаціях), скільки спробуємо показати, чого робити не слід.
Отже, цю публікацію присвячено критиці деяких красивих ідей стосовно вирішення проблеми дефолту (загрози дефолту), які висловлюються вельми шанованими фахівцями, але виявляються неспроможними при їх найближчому розгляді. Принаймні сподіваємося, що наведені нижче міркування допоможуть керівникам компаній та фахівцям, які приймають рішення, не покладати зайвих надій на подібні варіанти, якими б привабливими вони не здавалися, а шукати «тверезіші» рішення цього питання.
При пошуку ефективних варіантів вирішення зазначеної проблеми увагу автора привернули дві ідеї, що висловлюються фахівцями фондового ринку.
Погашення цільових облігацій за допомогою передачі об’єктів незавершеного будівництва
Ідею було запропоновано фахівцями УАІБ1 за підсумками круглого столу, проведеного у жовтні 2009 року.
1 Українська асоціація інвестиційного бізнесу — саморегулівна організація, що об’єднує професійних учасників ринку цінних паперів компанії з управління активами.
Пропонується в разі, якщо дефолт за цільовими облігаціями забудовника ще не настав, викуповувати (обмінювати) ці облігації та замінювати їх на «неемісійні» цінні папери цього забудовника (наприклад, векселі чи заставні). Причому векселі (заставні) продаються із зобов’язанням подальшого викупу (на умовах РЕПО). Далі здійснюється залік однорідних грошових вимог при викупі векселя та продажі квартири, що якраз і може бути шуканим задовільним виходом із ситуації, що склалася. Однак до подібної заміни необхідно готуватися завчасно і в умовах браку часу з нею можна запізнитися.
У разі якщо дефолт за цільовими облігаціями забудовника настав, пропонується здійснювати погашення облігацій
об’єктами незавершеного будівництва. Для цього забудовнику пропонується зареєструвати право власності на об’єкт незавершеного будівництва2 і в цьому об’єкті виділити приміщення в частках від такого об’єкта шляхом зазначення будівельної адреси квартири.2 Згідно з ч. 3 ст. 331 ЦК об’єкт незавершеного будівництва може стати предметом цивільного обороту лише в разі реєстрації на нього права власності в установленому законом порядку. Відповідно п. 74 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін’юсту від 03.03.2004 р. № 20/5, містить відповідні вказівки нотаріусам щодо перевірки документів при здійсненні угод з об’єктами незавершеного будівництва.
Проте пропонована ідея нездійсненна на практиці. Справа в тому, що право власності на об’єкт незавершеного будівництва реєструється на об’єкт у цілому, приміщення в цьому об’єкті до здавання його в експлуатацію не є самостійними об’єктами майнового обороту. Свідоцтво на право власності на об’єкт незавершеного будівництва не видається, видається тільки витяг про реєстрацію прав власності з Реєстру прав власності на нерухоме майно. Порядок такої реєстрації встановлено
листами Мін’юсту від 10.05.2006 р. № 19/32-1 і від 13.12.2007 р. № 5/4-614. А своїм листом від 22.06.2007 р. № 19-50-2309 Мін’юст повністю підтверджує зазначений вище момент — квартира не може відчужуватися як об’єкт нерухомості до введення об’єкта будівництва в експлуатацію.Крім розглянутої вище проблеми, існує ще низка проблемних запитань. Наприклад, як в обліку відображається добудовування квартир, якщо їх буде віддано і знято з балансу забудовника? Крім того, передача об’єкта незавершеного будівництва призводитиме до нарахування ПДВ (якщо тільки така передача (продаж) не підпадає під
п.п. 3.2.8 Закону про ПДВ, тобто не є поставкою за компенсацію сукупних валових активів одного платника податку іншому).І найголовніше: для можливості реалізації зазначеного варіанта необхідно звертатися до ДКЦПФР (далі — Комісія) для отримання схвалення діяти зазначеним чином, що створює значні ризики, пов’язані з невизначеністю відповіді Комісії (а фактично ставить можливість реалізації варіанта в залежність від отримання сприятливої відповіді).
Погашення цільових облігацій за допомогою передачі майнових прав на об’єкти інвестування
Ідея полягає у відчуженні майнових прав, що належать забудовнику на підставі його статусу замовника будівництва. Зауважимо, що ідея ця виникла внаслідок нерозуміння навіть фахівцями деяких цивільно-правових аспектів
обороту майнових прав.Згідно зі
ст. 190 ЦК майнові права визнаються річчю, майном. Щоправда, власне поняття майно в ЦК не визначене — залежно від кожного конкретного випадку під майном маються на увазі як речі матеріальні, так і сукупність прав та обов’язків суб’єкта цивільного обороту. Проте відповідно до прямої вказівки ст. 177 ЦК майнові права названо об’єктом цивільних прав разом з іншим майном . Отже, майнові права можуть бути об’єктом правовідносин і майнового обороту, причому для визнання за ними оборотоспроможності немає необхідності вдаватися до будь-яких штучних міркувань або конструкцій3.3 Наприклад, раніше, ще за часів римського права дуже зміцнилася юридична фікція «безматеріальних речей», що застосовувалася у тому числі й до прав. При цьому річ є фіктивною не як об’єкт правовідносин, а як річ. Сьогодні ця теоретична конструкція втратила своє значення унаслідок прямої вказівки закону на оборотоспроможність прав.
Відповідно до
ст. 656 ЦК предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права або права вимоги. Проте поширення ЦК положень договору купівлі-продажу на відчуження майнових прав свідчить не про те, що ЦК розглядає їх як товар у суворому розумінні цього слова4, а якраз про інше. Це свідчить про використання техніко-юридичного прийому — конструкції договору купівлі-продажу стосовно відчуження майнових прав, наскільки це не суперечить самому характеру цих прав.4 Право не можна передати у власність покупцю як матеріальну річ.
Крім викладеного вище, для розуміння оборотоспроможності майнових прав необхідно розібратися, що стоїть за самим терміном «майнові права», що до них належить. У нашому випадку
до майнових прав можуть належати: зобов’язальні права, включаючи корпоративні, та виключні права (право інтелектуальної власності). Речові права в цьому випадку не розглядаються, оскільки вони тісно пов’язані із самою річчю, виникають у суб’єкта безпосередньо при відчуженні самої речі та не належать цьому суб’єкту «на праві власності». Інакше ми неминуче приходимо до конструкції «право на право».Стосовно нашої ситуації може йтися про
права вимоги , що випливають із зобов’язання (договору). Тому ідея відчуження забудовником майнових прав на нерухомість покупцю дещо безпідставна. У забудовника немає тих майнових прав, які могли б цікавити інвестора. Для того щоб такі права виникли, необхідно спочатку укласти договір, що передбачає відчуження (передачу) самої нерухомості покупцю. Саме тут у першого покупця й виникають майнові права, які може бути ним відчужено (продано, подаровано, відступлено) третій особі. Торгувати ж майновими правами на річ сам забудовник не може. Інакше ми приходимо до того, що об’єкт і майнове право на нього — це речі, які можуть продаватися незалежно один від одного, причому майнові права — неодноразово.Безумовно, унаслідок свого становища замовника будівництва забудовник має майнові права. Але це права вимоги передачі всього об’єкта будівництва від генпідрядника. На підставі властивої майновим правам, що мають грошову оцінку, якості подільності такі майнові права може бути поділено. Крім того, згідно з положеннями
ЦК при відступленні права вимоги передається саме право, а не зобов’язання в цілому. Таким чином, гіпотетично права в розмірі окремого приміщення в об’єкті, що будується, можна виділити і передати покупцю. Однак скористатися такими правами інвестор (вторинний кредитор) навряд чи зможе. Перш за все ми зіткнемося з технічною складністю щодо передачі документів, які підтверджують ці права згідно зі ст. 517 ЦК. За логікою, передача права вимоги з договору генпідряду має супроводжуватися належним чином засвідченою копією всіх документів, що супроводжують будівництво, уключаючи власне договір генпідряду; документи, що підтверджують право користування земельною ділянкою; проектну і дозвільну документацію на будівництво і документи, що підтверджують фінансування будівництва об’єкта 5. Друге, з чим зіткнеться покупець такого права, це неможливість оформити право власності на нерухомість, яку він придбаває на підставі договору купівлі-продажу майнових прав на таку нерухомість6.5 Перелік документів наводиться на підставі вимог локального нормативного акта — Положення про порядок оформлення права власності на об’єкти нерухомого майна, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 31.08.2001 р. № 1820.
6 Такі підстави для оформлення свідоцтва на право власності на нерухомість не значаться ні в Тимчасовому положенні про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженому наказом Мін’юсту від 07.02.2002 р. № 7/5, ні в Положенні про порядок оформлення права власності на об’єкти нерухомого майна, затвердженому розпорядженням КМДА від 31.08.2001 р. № 1820 (м. Київ).
Стисло про податкові наслідки при передачі майнових прав.
Щодо податку на прибуток. Отримання грошей під товарною вимогою, які відступають, має розглядатися як продаж власне нерухомості (товару).
Щодо ПДВ. Оскільки майнові права визнаються річчю в термінах ЦК, відчуження за гроші або цінні папери зобов’язань (прав вимоги), якщо це тільки не грошове право вимоги або факторингова операція, об’єктом якої виступають валютні цінності та цінні папери, обкладається ПДВ. Таким чином, у юридичної особи — платника ПДВ при продажі (відступленні) майнових прав, об’єктом яких виступає нерухоме майно, виникатимуть зобов’язання з ПДВ.