Договор с нефиксированным рабочим временем: берем работника на замену

Особенности ТДНВ

Порядок заключения трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем определяет ст. 21¹ КЗоТ.

В соответствии с этой нормой трудовой договор с нефиксированным рабочим временем (ТДНВ) — это особый вид трудового договора, условиями которого не установлено конкретное время выполнения работы, обязанность работника выполнять которую возникает исключительно в случае предоставления работодателем предусмотренной этим трудовым договором работы без гарантирования того, что такая работа будет предоставляться постоянно, но с соблюдением условий оплаты труда, предусмотренных ст. 21¹ КЗоТ.

То есть, в отличие от обычного трудового договора, ТДНВ предусматривает, что работодатель:

— самостоятельно определяет необходимость и время привлечения работника к работе, а также объем такой работы;

— устанавливает (по согласованию с работником) режим работы и продолжительность рабочего времени, необходимого для выполнения такой работы (в предусмотренный трудовым договором срок). Конечно, с соблюдением требований трудового законодательства о продолжительности рабочего времени и времени отдыха.

Из-за этого ТДНВ обычно используется только тогда, когда у работодателя возникает потребность в привлечении работников на нерегулярной основе для выполнения работ, которые имеют непостоянный, но повторяющийся характер.

Кстати, ТДНВ может заключить любой работодатель (независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности). А значит, и ФЛП вполне может воспользоваться такой возможностью.

Но предупреждаем: прежде чем заключать такой трудовой договор, ознакомьтесь с ограничениями, установленными ст. 21¹ КЗоТ в отношении ТДНВ.

Количество ТДНВ

Статьей 21¹ КЗоТ установлены два важных ограничения.

В соответствии с ними

для работодателей, у которых работает 10 наемных работников и более, количество ТДНВ не может превышать 10 % общего количества трудовых договоров

* Размещен на официальном сайте Минэкономики в разделе «Головна» / «Діяльність» / «Умови праці» / «Трудовий договір з нефіксованим робочим часом».

То есть работодатель, у которого работает 17 наемных работников, может заключить ТДНВ только с одним из работников.

Кроме того, есть специальные нормы и для небольших работодателей.

За превышение допустимого количества ТДНВ работодателю грозит штраф в размере 3 МЗП (в 2023 году — 20100 грн) за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение (абз. 9 ч. 2 ст. 265 КЗоТ). А для его должностных лиц / предпринимателя — админштраф в размере от 510 до 1700 грн (ст. 41 КоАП).

Спасти от финансовой ответственности может только то, что сейчас действует военное положение. Напомним: в течение действия военного положения штрафы, предусмотренные ст. 265 КЗоТ, не применяются. Но при условии, что работодатель устранит нарушение, выявленное во время осуществления внеплановых мероприятий государственного надзора (контроля) (ст. 16 Закона № 2136**).

** Закон Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX.

В нашем случае ФЛП, который самостоятельно осуществляет розничную торговлю в своем магазине, вообще не имеет работников. Поэтому он вполне может заключить ТДНВ с работником на замену.

Тот факт, что такой работник является одним единственным у такого работодателя, не является преградой. Ведь ст. 21¹ КЗоТ не требует, чтобы работник на ТДНВ обязательно был вторым или третьим работником у такого работодателя.

Продолжительность рабочего времени

В случае заключения ТДНВ работодатель не устанавливает работнику четкого режима работы, однако определяет, когда именно он может вызывать такого работника для выполнения его трудовых обязанностей. Для этого в ТДНВ определяют так называемые «базовые дни» и «базовые часы».

Однако когда именно устанавливать такие часы и в какие дни (в пределах максимальных норм) — решают стороны договора. Это может быть как 5 дней в неделю по 8 часов в день (в целом 40 часов), так и 6 дней в неделю по 2 часа в день (в целом 12 часов) как в рассматриваемой ситуации.

Обратите внимание, что базовые часы и дни — это время, в течение которого работника МОГУТ привлечь к работе (а не обязательно привлекут). То есть в течение этого периода работодатель может (но не обязательно) требовать от работника выполнять его трудовые обязанности.

Например, ФЛП нужен работник (продавец), который его будет менять с понедельника по четверг с 14:00 до 16:00, а в пятницу и субботу — с 12:00 до 14:00.

В таком случае базовыми днями для такого работника будут понедельник — суббота, а базовыми часами — часы:

— с 14:00 до 16:00 (с понедельника по четверг);

— с 12:00 до 14:00 (в пятницу и субботу).

Но! Это еще не значит, что работодатель не может привлечь к работе работника в другое время — за пределами базовых дней и часов (например, в субботу не с 12:00 до 14:00, а с 13:00 до 15:00). Может. Однако в таком случае ему нужно учесть следующее.

Работник имеет право отказаться от выполнения работы, если:

— либо работодатель будет требовать ее выполнения за рамками базовых дней и часов;

— либо сообщение о наличии работы пришло с нарушением минимальных сроков, определенных ТДНВ (способ и минимальный срок сообщения работника о работе обязательно прописываются в ТДНВ***).

*** Законодательство не содержит специальных требований о способе и сроках сообщения работника о начале выполнения работы. Указано только, что (а) сообщение о работе может направляться в письменном виде или устно (например, с помощью мессенджеров); (б) срок сообщения должен быть достаточным для того, чтобы работник мог своевременно начать выполнение своих обязанностей (это могут быть дни, часы и т. п..).

То есть возможность привлечения работника к работе за пределами базовых дней и часов будет зависеть от согласия работника выполнять работу в такое время и от того, вовремя ли он получит сообщение о такой работе от работодателя.

С другой стороны, если работник откажется работать в базовые дни и часы, то это будет основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Исключение — отказ в связи с временной нетрудоспособностью, выполнением государственных или общественных обязанностей или если работодатель нарушил минимальные сроки для сообщения работнику о наличии работы.

Обратите внимание! Кроме максимальной продолжительности рабочего времени ст. 21¹ КЗоТ установлена и минимальная продолжительность рабочего времени работника, который выполняет работу по ТДНВ.

Однако это не значит, что работнику придется обязательно отрабатывать все эти часы в течение месяца. Просто если он отработает меньше, он все равно получит зарплату не менее чем за 32 часа рабочего времени в соответствии с условиями оплаты труда, определенными трудовым договором (подробнее об этом поговорим в статье «Договор с нефиксированным рабочим временем: оплата труда» этого номера).

Более того, работнику не обязательно отрабатывать минимальные часы равномерно в течение месяца. Он может их отработать как в течение недели (нескольких недель), так и в течение нескольких дней (ограничения в отношении этого ст. 21¹ КЗоТ не установлены).

Форма ТДНВ

ТДНВ заключают в письменной форме (п. 6² ч. 1 ст. 24 КЗоТ). Форма такого договора утверждена приказом Минэкономики от 26.10.2022 № 4179.

Однако она не является обязательной. Поэтому работодатели могут использовать свою форму ТДНВ (разработанную с учетом конкретных условий труда).

Но такой ТДНВ обязательно должен содержать, в частности, информацию о:

— способе и минимальном сроке сообщения работника о начале выполнения работы;

— способе и максимальном сроке сообщения от работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения;

— интервалах, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни). Как видите, ст. 21¹ КЗоТ требует прописывать в ТДНВ и базовые дни, и базовые часы. Установить только базовые дни нельзя. Следует указывать также и базовые часы.

Обратите внимание! В период действия военного положения работник и работодатель имеют право по согласию определять форму трудового договора: устная или письменная (ч. 1 ст. 2 Закона № 2136-IX).

Поэтому если стороны договорились об устной форме ТДНВ в период действия военного положения, то условия такого договора, которые являются обязательными в соответствии со ст. 21¹ КЗоТ, нужно зафиксировать в приказе о приеме на работу работника. А уже после прекращения/отмены военного положения — заключить ТДНВ в письменной форме.

Трансформация ТДНВ в обычный трудовой договор

Заключая ТДНВ с работником, работодатель должен быть готов еще к одному нюансу.

Часть 17 ст. 21¹ КЗоТ дает работнику, который отработал свыше 12 месяцев на условиях ТДНВ, право обратиться к работодателю с требованием заключить с ним обычный трудовой договор (срочный или бессрочный).

Внимание! Такое требование работодатель должен рассмотреть в течение 15 календарных дней с его получения (ч. 18 ст. 21¹ КЗоТ). По результатам рассмотрения он должен:

— либо заключить с работником срочный или бессрочный трудовой договор;

— либо предоставить обоснованный ответ об отказе заключить такой трудовой договор (в письменной форме).

При этом обоснованность такого ответа в каждом конкретном случае зависит от имеющихся обстоятельств, которые сложились у такого работодателя (комментарий Минэкономики от 16.08.2022). Поэтому советуем заранее подготовиться к этому моменту.

Но предупреждаем: даже в случае отказа работник не теряет права повторно обратиться к работодателю с таким требованием (в течение всего срока действия ТДНВ, но не ранее чем через 90 дней со дня получения отказа работодателя).