Трудовой договор и ГПД: в чем суть?
Трудовой договор. Он представляет собой соглашение между работником и работодателем, которое обязывает ( ст. 21 КЗоТ):
— работника — выполнять работу, определенную трудовым договором, и подчиняться внутреннему трудовому распорядку;
— работодателя — выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать необходимые для выполнения работы условия труда, которые предусмотрены трудовым законодательством, коллективным договором и соглашением сторон.
То есть трудовой договор — это соглашение об осуществлении и обеспечении трудовой функции.
По трудовому договору работник обязан выполнять не какую-либо индивидуально определенную работу, а работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям соответствующей квалификации, исполнять определенную трудовую функцию в деятельности предприятия.
Гражданско-правовой договор. Наиболее распространенными среди гражданско-правовых договоров (далее — ГПД) являются договоры: на выполнение работ (другими словами, договоры подряда, ст. 837 ГКУ); на предоставление услуг ( ст. 901 ГКУ).
В чем их «изюминка»
При этом предметами конкретно договора подряда могут быть: создаваемая вещь; обработка, переработка, ремонт уже существующей вещи. По итогам выполнения договора подряда заказчик получает от подрядчика конкретный конечный результат, выраженный в определенной материальной форме.
Вместе с тем результат от предоставления услуг обычно не имеет материальной формы. Поэтому по итогам выполнения договора о предоставлении услуг заказчик получает от исполнителя не сам результат (т. е. вещь или имущество), а определенные действия.
Приемка выполненных работ (предоставленных услуг) производится по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (предоставлены) и приняты.
Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг).
Таким образом, ГПД и трудовые договоры создают разные правоотношения: свободные гражданско-правовые (ГПД) или более зарегулированные трудовые (трудовой договор). Проявляется это прежде всего в объеме прав и обязанностей сторон.
Сравним для примера лишь некоторые трудовые и ГП-обязанности:
1) оплата по договору. В рамках трудового договора заработная плата должна выплачиваться со строгой периодичностью, а ее размер не должен быть ниже минимальной заработной платы ( ст. 24 и 3 Закона об оплате труда соответственно).
По ГПД периодичность выплаты вознаграждения и его сумма ограничиваются лишь волей сторон;
2) основания для расторжения договора. Если работодатель надумает по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор, то сможет это сделать исключительно по основаниям, предусмотренным в ст. 40 и 41 КЗоТ.
Расторгнуть ГПД намного проще (см., к примеру, ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ст. 907 ГКУ);
3) охрана труда. Трудовой договор обязывает работодателя создавать работникам условия труда, установленные законодательством. В их числе и условия, связанные с охраной труда.
В отношении ГПД подобных требований нет, ведь такой договор не регулирует процесс выполнения работы / предоставления услуги;
4) специальные требования. Работодатель должен учитывать массу предписаний, действующих в рамках трудовых отношений. Например, если он захочет заключить трудовой договор с иностранцем, то для этого ему в большинстве случаев придется получить соответствующее разрешение ( ст. 42 Закона о занятости).
А вот при заключении с иностранцем ГПД никакого разрешения получать не нужно — действующее законодательство Украины такой процедуры не предусматривает (см. письмо Государственного центра занятости от 05.02.2013 г. № ДЦ-09-588/0/6-13).
Знайте: чтобы выбрать наиболее подходящий вариант взаимоотношений с физлицом, мало назвать договор с ним трудовым или гражданско-правовым. Ведь название договора само по себе ни на что не влияет. Самое главное здесь — его содержание.
Трудовой договор и ГПД: обозначаем грань
Как же все-таки определить, что за договор перед нами — трудовой или гражданско-правовой? Учитывая, что между этими двумя видами договоров пролегает очень тонкая грань, единственный выход — ориентироваться на условия, которые должны быть предусмотрены в этих договорах согласно соответствующему законодательству.
Давайте сформулируем основные условия ГПД.
1. Предмет договора. В ГПД предметом является выполнение работы с предоставлением заказчику определенного результата или предоставление услуги. При этом основное значение имеет результат. А вот процесс выполнения работы / предоставления услуги ГПД не регулирует, подчеркивает Минтруда в письме от 26.12.2003 г. № 06/1-4/200.
Так что, если вы заключаете ГПД, не прописывайте в нем положений, свойственных трудовому договору. В частности, не приводите такие формулировки, как «утвержденный график работы», «надлежащие условия труда», «оплата труда согласно штатному расписанию», «принят для выполнения функций сторожа», «выполнение работ по профессии сантехника», «работа выполняется с 9:00 до 18:00», «трудовая книжка», «командировка», «отпуск», «увольнение» и т. п.
Хотите, чтобы ваш договор выглядел именно как ГПД на выполнение работ / предоставление услуг? Тогда правильно укажите предмет договора — без намека на трудовые отношения. Беспроигрышные формулировки для ГПД — «работа», «услуга», «вознаграждение».
Напишите, например, так: «Договор на выполнение ремонтных работ по отделке фасада здания офиса», «Договор на предоставление услуг по переводу на украинский язык технической документации к приобретенному оборудованию», «Договор на информационно-техническое обслуживание», «Договор на составление, подписание и предоставление финансовой и налоговой отчетности» и т. п.
Если учтете эти рекомендации, то ни у контролеров, ни у суда не будет повода переквалифицировать ваши отношения с физлицом из гражданско-правовых в трудовые
2. Подрядчик/исполнитель действует на собственный риск. Что это означает? В самом общем смысле — то, что подрядчик/исполнитель обладает экономической самостоятельностью и несет связанную с ней ответственность за результаты своей деятельности.
Однако бывает, что предприятия-заказчики обеспечивают своих подрядчиков/исполнителей абсолютно всеми средствами и оборудованием, необходимыми для выполнения работ / предоставления услуг.
Означает ли это, что, поступая так, заказчик принимает на себя часть риска, который должен возлагаться на подрядчика/исполнителя?
В принципе, в рамках договора подряда ч. 1 ст. 839 ГКУ позволяет подрядчику выполнять работы с использованием средств и материалов заказчика. При этом перечень таких средств и материалов должен быть прописан в договоре.
Но если присмотреться, то формально «рисковое» условие предусмотрено лишь для договоров подряда. Хотя, на наш взгляд, оно вполне справедливо и для договоров о предоставлении услуг.
В то же время «трудовики» или налоговики при проверке могут не разделить такой подход и из-за этого запросто переквалифицировать отношения с физлицом из гражданско-правовых в трудовые
Поэтому чтобы не дразнить гусей
3. Подрядчик/исполнитель самостоятельно организует процесс труда. Это условие означает, в частности, что:
3.1) подрядчика/исполнителя не включают в штат предприятия-заказчика. При заключении ГПД подрядчик/исполнитель не подает заявление о приеме на работу, а заказчик не оформляет соответствующий приказ о приеме на работу, не указывает подрядчика/исполнителя в штатном расписании, не заполняет на него трудовую книжку, не ведет по нему Табель учета использования рабочего времени и т. п.;
3.2) подрядчик/исполнитель не подчиняется внутреннему трудовому распорядку заказчика, а самостоятельно регулирует свое рабочее время (см. определение ВАСУ от 24.02.2015 г. по делу № 2а/2470/3113/11, определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 15.04.2015 г. по делу № № 6-48369св14).
Поэтому при заключении ГПД не устанавливайте график выполнения работ / предоставления услуг, например, такой — в рабочие дни с 8:00 до 17:00 и т. п. (см. определения ВАСУ от 07.02.2012 г. по делу № К-19381/10, от 27.09.2012 г. по делу № К/9991/50140/12 и от 05.11.2013 г. по делу № К/800/22171/13). Не давайте проверяющим шанса на переквалификацию договора.
Но как быть, если работы/услуги могут выполняться/предоставляться только в рамках определенного промежутка времени: например, при ремонте внутренних помещений, доступ в которые открыт лишь в рабочие дни с 8:00 до 17:00?
При таких обстоятельствах, думаем, не будет большого греха, если вы пропишете в договоре определенный временной интервал. Звучать это должно примерно так: «Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика работы по текущему ремонту объекта в трехмесячный срок. Допуск Подрядчика на территорию предприятия будет производиться в рабочие дни с 8:00 до 17:00. Перед началом выполнения работ Заказчик обязуется оформить Акт-допуск для производства работ на территории предприятия»;
3.3) заказчик не может непосредственно влиять на процесс выполнения работы / предоставления услуги, в том числе контролировать подрядчика/исполнителя. Если вдруг проверяющие выявят фактическое подчинение физлица работодателю, они, скорее всего, придут к выводу, что между сторонами установлены трудовые отношения (см. постановление ВСУ от 11.09.2012 г. по делу № 21-206а12, постановление Донецкого апелляционного административного суда от 26.03.2010 г. по делу № 2-а-23368/09/1270). Чтобы не попасть в ловушку, юридическую независимость подрядчика/исполнителя от заказчика лучше в договоре пропишите отдельно.
Впрочем, у заказчика есть право в любой момент времени проверить ход выполнения работы по договору подряда, не вмешиваясь при этом в процесс ее выполнения ( ч. 1 ст. 849 ГКУ).
3.4) наемный работник не может переложить свои трудовые обязанности на третье лицо. А вот по договору подряда возможен субподряд (если иное прямо не оговорено в самом договоре).
С услугами история такая. Услуги исполнитель должен предоставить заказчику лично. Так утверждает ч. 1 ст. 902 ГКУ. Хотя ч. 2 этой статьи все же позволяет исполнителю возложить выполнение договора о предоставлении услуг на другое лицо, оставаясь при этом ответственным в полном объеме перед заказчиком за нарушение договора.
4. Подрядчик/исполнитель получает оплату в форме вознаграждения. Намотайте на ус: ГПД ни в коем случае не должен содержать:
— сведения о том, что подрядчик/исполнитель получает заработную плату, средства в оплату труда и т. п.;
— указания на то, что выплаты по ГПД осуществляются в рамках фонда оплаты труда;
— ссылки на КЗоТ или Закон об оплате труда в части определения размера вознаграждения.
Чтобы установить сумму вознаграждения по ГПД и/или порядок ее определения, ориентируйтесь исключительно на предписания ГКУ, а не на нормы трудового законодательства. Например, в части договора подряда цену и порядок ее определения прописывают непосредственно в договоре ( ст. 843 ГКУ). Причем:
— цена может устанавливаться непосредственно в договоре или приложениях к нему (например, смета, которая содержит постатейный перечень расходов, калькуляция, прейскурант);
— в договоре может устанавливаться способ, которым сами стороны или другие заинтересованные лица в состоянии самостоятельно определить конкретную цену работы в денежной сумме. Для согласования цены таким способом можно использовать текущие индексы стоимостных показателей.
Не предусматривает законодательство ограничений и относительно минимального и максимального размеров вознаграждения.
Да и в отношении установления сроков выплаты вознаграждения у сторон договора полная свобода действий.
5. Оплата выполненной работы / предоставленной услуги. По условию ч. 1 ст. 854 ГКУ заказчик выплачивает причитающуюся подрядчику сумму по результатам выполнения работ, если в договоре не прописана авансовая оплата работы. Требовать аванс подрядчик вправе только в случае и в размере, которые определены в договоре.
Вознаграждение за предоставленные услуги заказчик выплачивает исполнителю в размере, в сроки и в порядке, которые установлены договором ( ч. 1 ст. 903 ГКУ).
Как видите, данный порядок совершенно иной, нежели порядок выплаты зарплаты.
Вот, пожалуй, и все основные отличия ГПД от трудового договора. Кстати, чаще всего именно эти отличия суды принимают в расчет при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений. Так что будьте внимательны!