16.11.2020
Наразі чіткого законодавчого акта, який би визначав процедури після проведення перших виборів до місцевих рад, немає. Є законопроєкт № 3651-д від 06.10.2020 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впорядкування окремих питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування та районних державних адміністрацій»1, який було прийнято Верховною Радою України у першому читанні 03.11.2020, проте він ще не набув чинності, тому при вирішенні питання про долю працівників маємо виходити щонайменше із Кодексу законів про працю України2, який регулює питання дотримання трудових прав працівників.
1 Законопроєкт № 3651-д.
2 КЗпП.
Після того, як ви визначитесь із структурою виконавчих органів ради та затвердите штатну чисельність, ви будете розуміти, скільки людей ви залишаєте, відповідно, із скількома маєте попрощатись.
Питання штатної чисельності, структури ради та її виконавчих органів не є швидким, адже потребує ретельного вивчення усіх показників рад, які об’єдналися з метою побудови дійсно ефективної та реально працюючої структури.
При цьому затвердження штатної чисельності — це лише кількісний показник працівників, які будуть працювати у виконавчих органах, конкретні люди на цій стадії ще не відомі, тому що перевага в залишенні на роботі має надаватись не «зручним» працівникам чи «улюбленцям» керівника новоствореної ради, а згідно з вимогами КЗпП.
Найчастіше на залишення на посадах претендують ті, хто працював у апараті ради та її виконавчих органах, які стали адміністративним центром громади, проте таких переваг КЗпП не встановлює. Право на залишення працювати і далі вже в органах місцевого самоврядування сформованої громади мають усі працівники, які працюють в органах місцевого самоврядування як сформованої, так і розформованих громад, які приєднались до нового «адміністративного центру» на рівних умовах. Як же обрати «найкращих» та не порушити трудових прав працівників?
Для початку давайте розбиратись зі строками, адже одразу після затвердження нового штатного розпису ми нікого ще не вправі звільняти.
Статтею 492 КЗпП передбачено порядок вивільнення працівників. Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Строк попередження може бути й більшим, головне — щоб не менше 2 місяців.
При цьому попередити може тільки новий власник/уповноважений орган (роботодавець). Відповідно, на думку редакції, попередні роботодавці в особі тих же сільських, селищних, міських голів розформованих рад не мали права попереджати про наступне вивільнення у зв’язку із проведенням перших виборів 25.10.2020, оскільки вони не є належним суб’єктом та факт реорганізації ще на той момент не наступив. Вказане також кореспондує з обов’язком роботодавця, передбаченим ч. 3 ст. 492 КЗпП, згідно з яким одночасно з попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. З огляду на те, що зміни ще не затверджені в структурі «нової ради», запропонувати вакантні посади поки ще не можна, оскільки вони навіть приблизно не відомі, відповідно й попередження колишнього роботодавця буде незаконним у випадку вивільнення новим роботодавцем.
Додатково підтверджуючи свою відповідь на запитання, що турбує усіх: «Хто робить повідомлення та потім здійснює звільнення?», можна процитувати норми законодавства, яке визначало свого часу процедури добровільного об’єднання/приєднання територіальних громад. Спираюся поки що на нього як на ПРИКЛАД, а не заклик до дії!
Нагадаю: відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України від 05.02.2015 № 157-VIII «Про добровільне об’єднання територіальних громад»3 закріплювалося, що об’єднана територіальна громада є правонаступником всього майна, прав та обов’язків територіальних громад, що об’єдналися, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною такою об’єднаною територіальною громадою.
3 Закон про добровільне об’єднання.
А згідно з ч. 4 ст. 8 Закону про добровільне об’єднання з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною об’єднаною територіальною громадою, у порядку, визначеному цим Законом, здійснювалася реорганізація відповідних юридичних осіб — сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, та розміщених поза адміністративним центром об’єднаної територіальної громади, шляхом їх приєднання до юридичної особи — сільської, селищної, міської ради, розміщеної в адміністративному центрі об’єднаної територіальної громади. Після завершення реорганізації відповідні юридичні особи — сільські, селищні, міські ради припинялися у порядку, визначеному цим Законом. Юридична особа — сільська, селищна, міська рада, розміщена в адміністративному центрі об’єднаної територіальної громади, ставала правонаступником прав та обов’язків всіх юридичних осіб — сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною об’єднаною територіальною громадою.
Увага! Схожі тези прописані й в законопроєкті № 3651-д.
Але поки що повернемося до КЗпП.
Отже, відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.
Отже, всі питання щодо вивільнення працівників покладаються на раду, яка буде правонаступником.
У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України від 05.07.2012 № 5067-VI «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Масовим вивільненням з ініціативи роботодавця (крім випадку ліквідації юридичної особи) є одноразове або протягом:
1) одного місяця:
вивільнення 10 і більше працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників;
вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників;
2) трьох місяців — вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежно від чисельності працівників.
Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності — здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ст. 42 КЗпП).
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. З огляду на те, що специфіка служби в ОМС не дозволяє визначити продуктивність праці, залишається тільки критерій більш високої кваліфікації.
Кваліфікація працівників – рівень професійної придатності, що забезпечується сукупною наявністю у працівників загальноосвітніх і спеціальних знань, умінь, здібностей, досвіду і трудових навичок, необхідних для виконання робіт певної складності за відповідною професією чи спеціальністю.
Тому на першому базові етапі оцінки потенціалу кожного працівника ми маємо зробити аналіз кваліфікації кожного працівника. Ця інформація нам стане відомою після вивчення особових справ працівників.
Порада від редакції: створіть зведену таблицю рівня кваліфікації усіх працівників усіх рад, що увійшли до складу новоутвореної громади, а також таблицю кваліфікаційних вимог на посади, які є у штатному розписі «нової ради/виконавчого органу». Вказана таблиця дасть відповіді одразу на два запитання:
— чи відповідає кандидат кваліфікаційним вимогам?
— у якого кандидата більш високий кваліфікаційний рівень?
Мені як адвокату, який спеціалізується саме на судових провадженнях у зв’язку із визнанням розпорядження про звільнення незаконним, його скасування та поновлення працівника ОМС на посаді, достеменно відомо, що суд у таких справах завжди оцінює:
— обґрунтованість прийнятого рішення про звільнення (тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення;
— безсторонність дій роботодавця (який має прийняти рішення неупереджено);
— розсудливість;
— дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
— пропорційність, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Тому реальний аналіз професійних якостей працівників має стати першим кроком перед прийняттям важливих рішень.
На другому етапі після оцінки кваліфікаційних характеристик усіх працівників пам’ятаємо про правило, визначене в ч. 2 ст. 42 КЗпП щодо переваги в залишенні на роботі.
Так, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
| 1 | сімейним — при наявності двох і більше утриманців |
| 2 | особам, в сім’ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком |
| 3 | працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації |
| 4 | працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва |
| 5 | учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув’язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу |
| 6 | авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій |
| 7 | працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання |
| 8 | особам з числа депортованих з України, протягом п’яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України |
| 9 | працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, — протягом двох років з дня звільнення їх зі служби |
| 10 | працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат |
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Далі пропоную вашій увазі судову практику, яка враховується при вирішенні трудових спорів.
Верховний Суд у постанові від 22.05.2019 у справі № 753/3889/17 зазначив, що при вивільненні працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у ч. 2 ст. 42 КЗпП.
За змістом ст. 42 КЗпП коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
Суд вказав на те, що при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників:
— наявність певної освіти;
— стаж;
— досвід роботи;
— ставлення до роботи;
— якість виконуваної роботи тощо.
Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
У листі Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 № 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» зазначено, що на практиці для виявлення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.
У процесі проведення такого аналізу, як правило, враховуються такі обставини:
| 1 | наявність відповідної освіти, післядипломної освіти |
| 2 | наявність документів про підвищення кваліфікації |
| 3 | відсутність дисциплінарних стягнень |
| 4 | наявність заохочень за успіхи у роботі |
| 5 | отримання премій за виконання особливо важливих робіт |
| 6 | відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо |
При проведенні скорочення працівників для визначення переважного права на залишення на роботі та коректного, відповідно до норм законодавства, їх звільнення може бути створена спеціальна комісія або ці функції можуть бути покладені на постійно діючу комісію.
Тому наша порада — визначити/створити відповідну комісію, яка оцінить як кваліфікаційні вимоги усіх працівників, так і визначить, чи наявне в працівника переважне право на залишення на роботі порівняно із іншим працівником з такою самою кваліфікацією. Результати роботи комісії доводяться до власника / уповноваженого ним органу для прийняття рішення.
Лише після проведення цієї кропіткої роботи, витримки двох місяців з моменту попередження про наступне вивільнення голова новообраної громади може видати розпорядження про звільнення конкретного працівника у зв’язку із скороченням чисельності або штату (на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП).
Нагадаю, що вказане розпорядження має бути доведено до відома працівника під підпис.
При цьому, у разі наявного судового спору з працівником — претендентом на звільнення роботодавець зможе довести справедливість прийнятого рішення про звільнення.
Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов’язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.
Враховуючи, що штатний розпис буде затверджено радою-«правонаступником», то всі трудові книжки мають бути передані з рад, які будуть реорганізовані шляхом приєднання, до рад, до яких вони будуть приєднані, рад-«правонаступників» на підставі актів приймання-передачі.
Отже, всі питання щодо вивільнення та подальшої видачі трудових книжок працівників покладаються на раду, яка буде «правонаступником».
Запис про звільнення буде здійснювати уповноважений орган/особа (наприклад, кадровий співробітник, на якого покладені такі обов’язки). Печатка проставлятиметься в трудову книжку ради/виконкому-«правонаступника».