На жаль, подібне вже траплялося на практиці. Щоправда, раніше фіскали робили замах не лише на ПДВ, а ще й на витрати з податку на прибуток. Проте переведення цього податку на бухоблікові рейки позбавило їх такої можливості…
На щастя, досі такі фіскальні «викрутаси» не набули масового характеру. Сподіваємося, що й не набудуть. Але щоб цього точно не сталося, платники, втрапивши в схожі ситуації, мають бути готові грамотно відшити податківців, щоб тим надалі не кортіло. Питання тільки — як? Шукаймо відповідь разом.
Суть претензій
Як нам відомо, фіскали зазвичай інкримінують платникам у подібних ситуаціях безкоштовні рекламу та/або маркетинг на користь третіх осіб.
Судячи з усього, цю ідею податківцям навіяли схеми роботи деяких торгових мереж/супермаркетів, що деруть гроші з оптових торговців (у тому числі дистриб’юторів) та виробників за «розробку бренду» — рекламу й маркетинг (у тому числі мерчандайзинг) товарів відповідних брендів/марок. Які, до речі, ці ж мережі/супермаркети і реалізують. Причому, частенько купуючи такі товари зовсім не у виробників чи дистриб’юторів…
Податківці, мабуть, просто «приставили» цей «супермаркетний шаблон» до звичайних торговців і звичайних схем продажів. І, вивернувши усе навиворіт, породили це фіскальне «ноу-хау» і
почали «шити» торговцям послуги «з розробки (чужих) брендів», нібито безоплатно надані хазяям цих брендів…
Декому на практиці це вже неабияк попсувало життя ☹.
Загалом, ситуація навмисно не придумаєш. Купуєш товар, щоб швидше його продати, вкладаєш кошти в рекламу і маркетинг, а тут з’являються «ці» і заявляють, що, мовляв, ти безоплатно рекламуєш фірму-виробника або власника товарного знака… Добре хоча б те, що поки подібні випадки — рідкість.
Тепер про таку незаконну практику трохи детальніше, з нюансами фіскальних претензій, причому — стосовно не лише реклами, а й маркетингу.
«Безкоштовна» реклама (маркетинг). Якщо йдеться про українські товари, то «дістають» платників-торговців частіше на предмет нібито безкоштовної реклами цих виробників таких товарів (власників торгових марок). Але під приціл потрапляють також і маркетингові договори, пов’язані з просуванням українських товарів.
Ось стандартна схема «роботи» фіскалів. Під час перевірки потенційної жертви податківці спершу «перелопачують» усі договори/рахунки, потім, відібравши з них ті, в яких фігурує реклама (маркетинг) товарів конкретних торгових марок, або просто самих торгових марок, донараховують ПДВ на всю (!?) вартість рекламних (маркетингових) послуг. Нерідко ще й «ліквідовують» платникові податковий кредит (ПК) за такими послугами, нараховуючи «компенсаційні» ПЗ за п. 198.5 ПКУ. Останнє робиться під тим соусом, що рекламні/маркетингові послуги, мовляв, є об’єктом безоплатної передачі, а отже, не використовуються платником у власній госпдіяльності.
«Безкоштовний» маркетинг за імпортом. Схожі ситуації виникали на практиці у оптових перепродавців щодо товарів іноземних торгових брендів, що реалізуються (у тому числі й тих, що виробляються в Україні). Щодо таких товарів («імені нерезидентів» ☺) об’єктом фіскальних причіпок, як правило, є маркетингові послуги, які надають різні особи (включаючи і торгові мережі/супермаркети).
Чому такі дії фіскалів не зачіпають реклами товарів «нерез-брендів», а спрямовані лише на маркетингові послуги?
Тут усе дуже просто — згідно з п.п. «б» п. 186.3 ПКУ місцем постачання рекламних послуг вважатиметься місце реєстрації нерезидента. Тобто об’єкта обкладення ПДВ не буде. У той же час, коли фіскали ведуть мову про безкоштовний маркетинг, а не про рекламу, то для обкладення таких «віртуальних» послуг ПДВ вони притягають сюди п. 186.4 ПКУ. А він робить місцем постачання маркетингових послуг Україну.
Щоправда, частенько фіскали не гребують рекламу імпортних товарів називати маркетинговими послугами, стверджуючи, що тут це одне й те саме.
Проте, такі заяви зазвичай просто є фіскальною маніпуляцією. Якщо із цього приводу виникне з ними спір, пам’ятайте, що термін «маркетинг» для податкових цілей визначено в п.п. 14.1.108 ПКУ. Спеціального визначення терміна «реклама» ПКУ не містить, але з урахуванням п. 5.3 ПКУ для цих цілей цілком доречно використовувати визначення реклами, наведене в ст. 1 Закону про рекламу*. Виходячи з цих визначень можна довести фіскалам (чи суддям), що реклама і маркетинг хоча й можуть подекуди одне на одного «накладатися», але в основному — речі зовсім різні. А тому, мовляв, нічого рівняти усе під одну мірку.
* Закон України «Про рекламу» від 03.07.96 р. № 270/96-ВР.
У той же час, враховуючи такий ПДВшно-небезпечний момент, слідкуйте за змістом ваших «імпорто-рекламних» договорів, щоб з них неможливо було «виліпити» маркетинг «для дядечка».
Щодо правомірності претензій податківців
Спробуймо проаналізувати, на чому ж ґрунтується такий підхід податківців?
По-перше, підмогою для нього є визначення безоплатно наданих робіт (послуг) з п.п. «б» п.п. 14.1.13 ПКУ. Там вони визначені як роботи (послуги), що виконуються (що надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості.
По-друге, зрозуміло, він базується на обкладенні ПДВ операцій безоплатного постачання послуг ( п.п. «в» п.п. 14.1.185, пп. 183.1 і 188.1 ПКУ).
Визначення безоплатно наданих товарів/послуг, прямо скажемо — «не дуже...». Проте, навіть з формального боку в наших ситуаціях усе виглядає чисто.
Адже рекламодавцем/замовником маркетингових послуг і де-юре і де-факто є торговець — продавець товарів. Виробник/власник бренду цих товарів їх продавцеві жодних реклами/маркетингу не замовляв
Більш того, у деяких випадках ці суб’єкти (продавець товарів та їх виробник/власник бренду) один з одним взагалі не мають/не мали жодних прямих відносин. Виходить, один віддав тому, не знаю кому, в другій отримав те, не знаю що?
Зауважимо, що ст. 1 Закону про рекламу під рекламними послугами розуміє надання послуг замовникові з поширення інформації про особу чи товар у будь-якій формі та в будь-який спосіб, призначеної сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Визначення маркетингу теж говорить про те, що маркетингові послуги, в першу чергу, покликані забезпечити функціонування платника податку — торговця. Тобто, в наших ситуаціях основним споживачем рекламних/маркетингових послуг буде їх замовник (торговець), якщо інше не випливає з документів. Адже згадана реклама і маркетинг здійснюються з головною метою — найбільш швидкої та вигідної реалізації рекламованих товарів саме торговцем, а не виробником товарів/власником бренду. Останній, повторимося, ані реклами (товарів і своєї торгової марки), ані маркетингових послуг у таких ситуаціях торговцю не замовляв.
Факт надання («віртуального»?) таких послуг, на нашу думку, тут довести неможливо. Теоретично, звісно, можна стверджувати, що у вигляді «побічного ефекту» від наданих рекламних/маркетингових послуг торговцю деяку вигоду отримає і виробник/власник бренду товарів. Але аналогічну вигоду він регулярно отримує також і від того, що хтось прилюдно їсть/п’є/всіляко використовує товари з його торговою маркою. То чом би йому з усього цього ще не відбивати позареалізаційні доходи? До речі, ось вам ще одне «ноу-хау» для фіскалів. ☺
Але навіть якщо зайняти таку фіскальну позицію, то тут є проблема — як оцінити цей побічний «рекламний» ефект, який нібито отримує виробник/власник бренду? Втім, фіскали цим навіть не заморочуються — вони намагаються обкласти ПДВ усю вартість таких послуг, та ще й «ліквідувати» за ними ПК у торговця…
Ми ж (на відміну від фіскалів) взагалі не схильні доводити ситуацію до абсурду і вважаємо, що навіть у тому разі, коли у торговця була дистриб’юторська угода з виробником/власником бренду, торговця все одно не можна звинувачувати в наданні останньому безоплатних рекламних та маркетингових послуг. Причому навіть у тих випадках, коли рекламується просто торгова марка виробника, а не конкретний його товар. Адже навіть у разі реклами торгової марки товарів, що реалізуються, продавець, у першу чергу, діє у власних госпінтересах. Мета яких — розширити коло своїх покупців і підвищити прибуток від своєї діяльності, яка полягає, у тому числі, у вигідному продажу товарів виробника.
І норми «базового» п. 188.1 ПКУ якихось аргументів фіскалам не додають. Для його застосування має бути факт безоплатного надання послуг, а у цьому випадку надання «ефемерне».
Що робити?
Як же поводитися платникам у разі таких претензій від фіскалів і як підстрахуватися, щоб їх не було взагалі?
Якщо ви — обережний платник, можливо, варто вжити превентивних заходів. Тобто бути акуратнішим з рекламою — з поправкою на можливу небезпеку.
Намагайтеся особливо не випинати в рекламі торгову марку/виробника, висуваючи на перше місце своє підприємство і роблячи наголос на самих товарах
Аж занадто обережні можуть убезпечити себе тим, що в текстах реклами взагалі не згадувати виробників, власників торгової марки, самі торгові марки/знаки і тому подібні «ідентифікаційні» речі. Наприклад, замість — «купуйте продукцію заводу «Промелектро» дайте рекламу: «купуйте краще насосне обладнання від провідного вітчизняного виробника».
З маркетинговими договорами усе трохи складніше, але в них теж наголошуйте не на «брендові», а на самих товарах і на «собі улюбленому».
Крім того, не зайвим буде в текстах договорів на рекламні та маркетингові послуги пропедалювати «власне споживання» цих послуг фразами про те, що, мовляв, «усі рекламні (маркетингові) послуги замовник придбаває виключно з метою використання у власній господарській діяльності для збільшення обсягів своїх продажів і розміру отримуваного від них прибутку».
Якщо ваше підприємство є дистриб’ютором з продажу товарів якоїсь компанії, то зовсім не зашкодить, щоб ця компанія надала вам певні права на збут своїх товарів, а також на використання комерційного найменування компанії та торгової марки (товарного знака) і обов’язково — право на використання їх у діловій документації, рекламі та маркетингу.
Принаймні, якщо раптом справа таки дійде до суду, ці речі можуть зіграти певну (якщо не вирішальну) роль у спорі з податківцями щодо подібної ситуації.
Ось ми й підійшли до судової практики. На щастя, її мало, як і самих описаних вище претензій податківців. Нині нам відомо тільки про один факт судової тяганини з фіскалами на цю тему. Зате рішення суду було цілком на користь платника і воно вже набуло законної сили! Ми маємо на увазі постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.03.2016 р. у справі № 820/309/16*. Причому, апеляційну скаргу фіскалів суд завернув — через несплату судового збору, який становив добрячу суму. Тобто абсурдність подібних претензій фіскалів уже підтверджена судом, який свої висновки будував на документах і фактах, а не на вигаданих «віртуальних» безоплатних послугах.
* www.reyestr.court.gov.ua/Review/ 57036875.
Суд зауважив, що згідно з поданими документами маркетингові та рекламні послуги, які надавалися контрагентами підприємству (позивачу), стосувалися товару, реалізація якого є господарською діяльністю цього підприємства — замовника послуг. Тому ці послуги мають безпосереднє відношення до господарської діяльності підприємства, оскільки кінцевою метою їх надання є збільшення обсягу продажів товару. Суд також зазначив, що факт надання послуг саме підприємству підтверджується актами та іншими фінансовими документами. Крім того, суд підкреслив: з дистриб’юторської угоди не випливає, що замовником реклами/маркетингу товарів є компанія — власник бренду. Загалом, Феміда не пішла на поводі у податківців, а аргументовано підтримала платника.
У зв’язку з чим хочемо порадити — якщо фіскали все-таки заявляться на ваше підприємство з перевіркою, щоб здійснити свої погрози, то апелюйте до згаданого судового рішення. Цей прецедент якщо і не відвадить перевіряльників назовсім, то напевно трохи зіб’є з них пиху.
Але все таки дуже сподіваємося, що подібні фокуси на практиці не приживуться і таки зникнуть назавжди…
висновки
- На практиці іноді фіскали намагаються незаконно інкримінувати торговим підприємствам безоплатне надання послуг «з розкручування брендів» виробників товарів, що реалізуються цими торговцями. У деяких випадках щодо таких «віртуальних» послуг вони навіть намагаються донарахувати ПДВ.
- У разі таких претензій слід наполягати, що реклама та маркетинг здійснюються з метою найбільш швидкої та вигідної реалізації рекламованих товарів саме торговцем, а не виробником товарів (власником бренду). Останній ані реклами, ані маркетингових послуг за таких ситуацій торговцеві не замовляв.
- У судовому розгляді з цього приводу суд визнав незаконними донарахування фіскалів під таким надуманим приводом, що дає надію сподіватися на викорінення подібної практики.