Довіреність резиденту = створення представництва?!

Приводом для цієї статті стало рішення Донецького окружного адмінсуду від 21.12.2020 р. у справі № 200/7051/20-а // reyestr.court.gov.ua/Review/94039784. Станом на сьогодні воно ще не набрало законної сили, адже податківці прогнозовано подали апеляційну скаргу — і вже маємо ухвалу про відкриття апеляційного провадження (див. ухвалу Першого апеляційного адмінсуду від 01.03.2021 р. // reyestr.court.gov.ua/Review/95207742).

Поки невідомо, яким буде кінцевий результат цього спору. Однак для нас важливо, яка практична доцільність у цьому?

Резидент України мав договір позики з нерезидентом (резидент Кіпру). Позичальник сплачував проценти, які є об’єктом оподаткування податком на репатріацію згідно з п.п. «а» п.п. 141.4.1 ПКУ. До таких процентів було застосовано українсько-кіпрську конвенцію про уникнення подвійного оподаткування*. Згідно з ч. 2 ст. 11 Конвенції було застосовано ставку податку на репатріацію 2 %.

* Див.: zakon.rada.gov.ua/laws/show/196_016#Text

Натомість податківці посилаються на ч. 4 ст. 11 тієї ж Конвенції, яка не дозволяє застосовувати ставку 2 % у випадку, коли проценти резиденту договірної держави виплачує його постійне представництво в іншій договірній державі. Тож податківці хочуть оподаткувати проценти не за конвенційною ставкою 2 %, а за ставкою 15 % згідно з п.п. 141.4.2 ПКУ.

Наявність постійного представництва податківці обґрунтували тим, що резидент Кіпру видав резиденту України довіреності на право укладати контракти, вести справи, відкривати рахунки тощо. Підстави податківці вбачають у ч. 5 ст. 5 Конвенції, так і згідно з п.п. «в» п.п. 14.1.193 ПКУ.

Суд першої інстанції виніс рішення на користь платника. На думку суду, наявність у повіреного (резидента України) довіреності від нерезидента на дії, прописані у вищезазначених нормах, автоматично не перетворює його на постійне представництво. Представництвом повірений стає тільки у разі, якщо фактично вчинить зазначені дії.

У конкретному випадку, який розглядав суд, повірений вчиняв на території України лише підготовчі й допоміжні дії. Такі дії не призводять до виникнення постійного представництва як на підставі п.п. «е» ч. 4 ст. 5 Конвенції, так і на підставі п.п. 14.1.193 ПКУ.

Аналогічні висновки містяться також і в інших судових рішеннях. Наприклад, Дніпропетровський окружний адмінсуд теж відмовився визнати наявність постійного представництва лише на підставі довіреностей на ім’я резидентів України, без зазначення конкретних дій, які вони вчинили (див. постанову від 30.11.2018 р. у справі № 804/3794/18 // reyestr.court.gov.ua/Review/79257315).

А от Окружний адмінсуд м. Києва навпаки визнав наявність представництва за фактом довіреності від нерезидента. Підставу суд убачив у тому, що діяльність повіреного-резидента становить значну частину діяльності довірителя-нерезидента. За таких обставин діяльність повіреного не може класифікуватися як підготовча і допоміжна (див. постанову від 05.10.2020 р. у справі № 640/10685/20 // reyestr.court.gov.ua/Review/92048092).