Мінсоцполітики звертає увагу: працівники, які не виходять на роботу у зв’язку з тим, що вони виїхали з районів проведення антитерористичної операції (далі — АТО), а також працівники, які залишаються в таких районах, але не мають можливості виходити на роботу у зв’язку з небезпекою для їх життя та здоров’я, не можуть бути звільнені за прогул на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП.
Цілком згодні з позицією Міністерства. «ЗА» таку саму позицію виступають і чинні норми нашого законодавства, зокрема:
1) стаття 3 Конституції України, яка приписує, що життя та здоров’я людини визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю;
2) пункт 4 частини 1 статті 40 КЗпП. Нагадаємо: у ньому зазначено, що працівника можна звільнити з цієї підстави лише за прогул без поважних причин. До них належать ті, які виключають провину працівника (див. постанову ВСУ від 22.05.2013 р. у справі № 6-1388св13). Їх наявність/відсутність оцінюється у кожному конкретному випадку окремо. При цьому оскільки на кону життя та здоров’я людини, то ми переконані: зазначені вище причини є поважними. До речі, про це чиновники прямо вказали в абзаці третьому цього листа.
Щоб якось оформити невихід на роботу, «трудове» Міністерство рекомендує роботодавцям надавати працівникам на їх прохання оплачувані відпустки та відпустки без збереження зарплати — як такі, що надаються в обов’язковому порядку, так і такі, які надаються за угодою сторін.
Нагадуємо, що порядок надання відпусток «за свій рахунок» визначений статтями 25 і 26 Закону України «Про відпустки» від 15.11.96 р. № 504/96-ВР. У нашому випадку доречно говорити про відпустку за статтею 26 (за угодою сторін — не більше 15 календарних днів).
Водночас було б добре, якби представники Мінсоцполітики розповіли, чим довести наявність таких причин та чи потрібно взагалі це робити? І тут ми стикаємося зі слабкою стороною цього роз’яснення. Тож розглянемо вказані в листі ситуації.
По-перше, чиновники сказали про переміщення з району проведення АТО. Але що вважати переміщенням, на жаль, незрозуміло. Багато людей залишили населені пункти самостійно. На нашу думку, на них зазначений висновок повинен поширюватися — навіть незважаючи на те, що працівник у цьому випадку навряд чи надасть які-небудь документи.
По-друге, якщо працівник залишився в районі проведення АТО. Чи потрібно йому підтверджувати існування реальної загрози життю та здоров’ю? Ми переконані, що ні: у цій ситуації працівник має право визначати наявність/відсутність згаданої «загрози» на власний розсуд. Так, якщо він має щонайменші підозри, що вихід на роботу в районі проведення АТО буде пов’язаний з ризиком для його життя/здоров’я, він може прийняти рішення не виходити. Після того як такий ризик зникне, він повинен вийти на роботу та надати роботодавцю пояснювальну, виклавши в ній, зокрема, причини своєї відсутності.
Що ж робити роботодавцю? Якщо працівник не з’явився в робочий день, то в табелі обліку робочого часу проставляється відмітка «НЗ» (нез’явлення з нез’ясованих причин). Після того як працівник вийде на роботу та надасть пояснювальну, роботодавець має два варіанти дій. Причому вони ідентичні і для першого випадку (відсутність унаслідок переміщення з району АТО), і для другого (відсутність через загрозу життю/здоров’ю). Так, роботодавець може:
1) погодитися з рішенням працівника. Після того як працівник вийде на роботу і надасть пояснювальну, слід видати розпорядження про визнання причин нез’явлення поважними та внести зміни до табеля обліку робочого часу, проставивши в дні відсутності працівника відмітки «І» (інші причини нез’явлення). При цьому такі дні не оплачуються — ні повністю, ні в розмірі 2/3 тарифної ставки;
2) не погодитися та звільнити працівника за прогул на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП. Дні відсутності в цьому випадку теж не оплачуються. Однак попереджаємо: у цьому випадку працівник зможе звернутися до суду з вимогою про поновлення на роботі*. Причому імовірність позитивного для нього результату буде доволі високою.
* Обґрунтувавши свої вимоги, працівник може використовувати будь-які докази, передбачені Цивільним процесуальним кодексом України від 18.03.2004 р. № 1618-IV, тобто в тому числі посилатися на покази свідків.
І ще одне: у прикінцевій частині листа чиновники рекомендували надавати працівникам оплачувані та неоплачувані відпустки (мабуть, на період проведення АТО). Так-от, майте на увазі: по-перше, це лише рекомендація. По-друге, направити працівника в таку відпустку в примусовому порядку не можна. Зробити це можна лише на його прохання.
У цій ситуації виникає ще таке запитання: як довго працівник може не виходити на роботу? Строк невиходу на роботу із зазначених обставин нічим не обмежений. Усе залежить від тривалості АТО і, що ще важливіше, — існування загрози життю та здоров’ю. Як ми вже говорили, таку загрозу працівник повинен оцінювати на власний розсуд. При цьому поки вона існує, працівник має право не виходити на роботу.