Договор с нефиксированным рабочим временем: можно ли заключить с работником, который уже работает

Особенности ТДНВ

ТДНВ — это особый вид трудового договора, условиями которого не установлено конкретное время выполнения работы, обязанность работника выполнять которую возникает исключительно в случае предоставления работодателем предусмотренной этим трудовым договором работы без гарантирования того, что такая работа будет предоставляться постоянно, но с соблюдением условий оплаты труда, предусмотренных ст. 21¹ КЗоТ.

То есть, в отличие от обычного трудового договора, ТДНВ предусматривает, что работодатель:

— самостоятельно определяет необходимость и время привлечения работника к работе, а также объем такой работы;

— устанавливает (по согласованию с работником) режим работы и продолжительность рабочего времени, необходимого для выполнения такой работы (в предусмотренный трудовым договором срок). Конечно, с соблюдением требований трудового законодательства о продолжительности рабочего времени и времени отдыха.

Для этого в ТДНВ обязательно указывают, в частности, информацию о:

— способе и минимальном сроке уведомления работника о начале выполнения работы, который должен быть достаточным для своевременного начала выполнения работником своих обязанностей;

— способе и максимальном сроке уведомления от работника о готовности приступить к работе или об отказе от ее выполнения.

Напомним: если работодатель уведомит работника о наличии работы с нарушением минимальных сроков, предусмотренных в ТДНВ, работник имеет полное право отказаться от выполнения такой работы. В свою очередь, работодатель предусматривает в ТДНВ максимальные сроки для получения ответа от работника о его готовности (неготовности) выполнять работу;

— интервалах, во время которых от работника могут требовать работать (базовые часы и дни).

Подробнее о порядке заключения ТДНВ смотрите в статье «Договор с нефиксированным рабочим временем: берем работника на замену» // «Оплата труда», 2023, № 19.

Есть отличия и в оплате труда. Так, работникам с нефиксированным рабочим временем начисляют и выплачивают зарплату в общем порядке. То есть оплата труда таким работникам осуществляется за фактически отработанное время.

В то же время если в течение месяца у работодателя не возникло потребности в привлечении работника к работе или он отработал менее 32 часов в месяц, работодатель обязан учесть минимальную гарантию, предусмотренную ст. 21¹ КЗоТ.

Она звучит так: если работник в течение месяца выполнял работу менее 32 часов, ему должна быть выплачена зарплата не менее чем за 32 часа рабочего времени в соответствии с условиями оплаты труда, определенными трудовым договором.

Подробности — в статье «Договор с нефиксированным рабочим временем: оплата труда» // «Оплата труда», 2023, № 19 (ср. ).

Из-за этого в период действия военного положения такой режим работы и оплаты труда становится привлекательным:

— как для самого работника (он не имеет фиксированного графика работы и должен выполнять работу только в том случае, когда ее предоставит работодатель, но в то же время имеет все социальные гарантии, предусмотренные для обычного работника);

— так и для работодателя (он не обязан обеспечивать работника работой постоянно, но должен соблюдать минимальные трудооплатные и социальные гарантии).

Следовательно, у каждого из них может возникнуть потребность перейти на ТДНВ. Но как это сделать работнику, который уже работает на предприятии?

Ответ простой — изменить условия трудового договора. Заметьте, увольнять, а затем снова принимать работника на работу, чтобы заключить с ним ТДНВ, не нужно.

Изменяем условия трудового договора

Порядок внесения изменений в трудовой договор зависит от того, кто был инициатором таких изменений (работник или работодатель).

Инициатор — работник. Если инициатива работать на ТДНВ поступила от работника, то такой работник должен подать на имя руководителя предприятия, учреждения, организации соответствующее письменное заявление.

Если руководитель соглашается на предложение работника, стороны заключают дополнительное соглашение к трудовому договору.

В этом документе они указывают, какие пункты в тексте существующего трудового договора они хотят изменить, изложить в новой редакции, удалить и/или добавить.

Такое дополнительное соглашение составляется:

— в произвольной форме с указанием реквизитов трудового договора. Ведь оно является неотъемлемой частью заключенного трудового договора (оформляется в виде приложения к нему);

— в двух экземплярах (один — для работодателя, второй — для работника).

Дополнительное соглашение подписывают обе стороны:

— работник;

— лицо, имеющее полномочия на подпись такого документа от имени работодателя.

Обратите внимание, что само дополнительное соглашение вступает в силу на дату его подписания. В то же время изменения, предусмотренные таким документом, могут начать действовать:

— либо с даты вступления в силу дополнительного соглашения;

— либо с другой даты, которую выбрали стороны договора.

Об этом обязательно указывается в самом дополнительном соглашении.

Далее на основании дополнительного соглашения руководитель предприятия, учреждения, организации издает приказ об изменении существенных условий труда, с которым обязательно ознакомляют работника.

Напомним, что изменение графика работы, режима работы, условий оплаты труда работника является изменением его существенных условий труда. В таком случае ч. 3 ст. 32 КЗоТ обязывает работодателя уведомлять работника об изменении существенных условий труда за 2 месяца.

Но в рассматриваемой ситуации инициатором изменений был сам работник, поэтому применять нормы ч. 3 ст. 32 КЗоТ здесь не нужно.

Инициатор — работодатель. Если инициатором изменений к трудовому договору является работодатель, то здесь придется учесть определенные нюансы, установленные ч. 3 ст. 32 КЗоТ. Ведь изменение режима работы работника, условий оплаты труда является изменением его существенных условий труда.

Нюанс 1. Изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности допускается только в связи с изменениями в организации производства и труда. Поэтому прежде всего работодателю следует позаботиться об обосновании таких нововведений.

Нюанс 2. В мирное время об изменении существенных условий труда работник должен быть уведомлен не позднее чем за 2 месяца до их введения.

В то же время в период действия военного положения уведомлять работника об изменении существенных условий труда можно не позднее чем до введения таких условий (ч. 2 ст. 3 Закона № 2136*).

* Закон Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX.

Из-за этого работодатель может уведомить работника об изменении существенных условий труда и получить его согласие / отказ на продолжение работы в новых условиях, даже за день до введения ТДНВ.

Напомним, что уведомление об изменении существенных условий труда составляется в произвольной форме. При получении такого документа работник, который соглашается / не соглашается с изменением существенных условий труда, фиксирует свое решение в уведомлении, указывает дату получения и ставит подпись.

Если работник отказывается получать уведомление или ставить подпись на документе, составляется соответствующий акт.

Обратите внимание! В период действия военного положения стороны трудового договора могут договориться об альтернативных способах создания, пересылки и хранения приказов (распоряжений) работодателя, уведомлений и других документов по вопросам трудовых отношений и о любом другом доступном способе электронной коммуникации, который выбран по согласию между работодателем и работником (ч. 2 ст. 7 Закона № 2136).

Поэтому если нет возможности вручить уведомление об изменении существенных условий труда под подпись, его можно направить работнику по электронной почте или с помощью мессенджеров.

После этого (получив от работника согласие на работу в новых условиях или отказ) работодатель оформляет:

— либо приказ об изменении существенных условий труда — если работник согласился на работу на условиях ТДНВ. Тогда в этом документе сразу же перечисляют все изменения, которые вносятся в существенные условия труда работника;

— либо приказ о прекращении трудового договора на основании п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗоТ — если сотрудник работать в изменившихся условиях не согласен, а прежние существенные условия труда сохранены быть не могут. Кстати, работнику, который увольняется на основании п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗоТ, выплачивается выходное пособие в размере не менее его среднемесячного заработка (ст. 44 КЗоТ).

После этого работника обязательно ознакомляют с соответствующим приказом под подпись (в период действия военного положения — альтернативным способом, выбранным по согласию между работодателем и работником).