МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИКИ УКРАИНЫ
О ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ И УСЛУГ ЗА ГОСУДАРСТВЕННЫЕ СРЕДСТВА У ОТЕЧЕСТВЕННЫХ ПРОИЗВОДИТЕЛЕЙ (ИХ ОФИЦИАЛЬНЫХ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ)
Разъяснение от 05.08.2009 г. № 3303-27/696
Минэкономики на многочисленные обращения субъектов сферы государственных закупок о применении законодательства о государственных закупках сообщает.
О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства у отечественных производителей (их официальных представителей)
11.07.2009 г. вступило в силу постановление Кабинета Министров Украины от 24.06.2009 г. № 647 «О внесении изменений в Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» (далее — постановление).
Решением Конституционного Суда Украины от 09.02.99 г. № 1-рп/99 по делу о конституционном обращении Национального банка Украины относительно официального толкования положения части первой статьи 58 Конституции Украины (дело № 1-7/99 об обратном действии во времени законов и других нормативно-правовых актов) установлено, что по общепризнанному принципу права законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратной силы во времени. Этот принцип закреплен в части первой статьи 58 Конституции Украины, по которой действие нормативно-правового акта во времени нужно понимать так, что оно начинается с момента вступления данного акта в силу и прекращается с утратой им силы, т. е. к событию, факту применяется тот закон или другой нормативно-правовой акт, во время действия которого они наступили или имели место.
Таким образом, процедуры закупок, начатые до дня вступления в силу постановления, заканчиваются в соответствии с требованиями действующего на момент начала процедуры закупки законодательства в сфере государственных закупок, в частности пункта 2 раздела II «Заключительные положения» Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности» без учета требований постановления.
Заказчикам, начавшим процедуры закупок за государственные средства с 11.07.2009 г., необходимо учитывать требования постановления.
О перечне документов, подтверждающих статус отечественного производителя (официального представителя)
В соответствии с пунктом 241 Положения о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 17.10.2008 г. № 921 (с изменениями) (далее — Положение), с целью подтверждения статуса отечественного производителя участник подает заказчику удостоверенные в установленном порядке копии учредительных документов юридического лица (свидетельства о государственной регистрации физического лица — предпринимателя), а в случае закупки товаров также свидетельства о присвоении товару штрихового кода GS1, или сертификата продукции собственного производства, либо другого документа, подтверждающего, что участник производит товар, который является предметом закупки.
Таким образом, перечень документов, подтверждающих статус отечественного производителя товаров, не является исчерпывающим.
В то же время сообщаем, что в соответствии с указанными нормами официальным представителем (для отечественного производителя) в понимании Положения, с изменениями, внесенными согласно постановлению, являются представитель, дилер, дистрибьютор, действующий исключительно на основании соответствующего договора с отечественным производителем.
О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства у нерезидентов
В соответствии с абзацем третьим пункта 241 Положения для осуществления закупки товаров, работ и услуг у нерезидента заказчик должен получить заключение центрального органа исполнительной власти, реализующего государственную политику в соответствующей сфере, о том, что соответствующие товары, работы и услуги не производятся (не выполняются, не предоставляются) на территории Украины. О наличии такого заключения указывается в отчете о результатах проведения процедуры закупки.
Таким образом, заказчик не имеет права акцептовать тендерное (ценовое) предложение участника-нерезидента и соответственно заключать с ним договор о закупке при отсутствии указанного выше заключения.
При этом такое заключение может быть получено как самостоятельно заказчиком, так и из документов тендерного (ценового) предложения участника. В то же время заказчик не имеет права возлагать на участника обязанность по получению такого заключения.
Вместе с тем необходимо отметить, что указанное заключение должно быть получено заказчиком до акцепта тендерного (ценового) предложения участника-нерезидента или до заключения договора о закупке с участником-нерезидентом в случае применения процедуры закупки у одного участника.
В то же время, учитывая нормы части второй статьи 19 Конституции Украины, Положения о Министерстве экономики Украины, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 26.05.2007 г. № 777, нормы Положения, в компетенцию Минэкономики не входит определение центральных органов исполнительной власти, к полномочиям которых относится предоставление заключений о том, что соответствующие товары, работы и услуги не производятся (не выполняются, не предоставляются) на территории Украины, а также заключений о невозможности выполнения работ или предоставления услуг, закупаемых в полном объеме отечественным производителем.
О Решении Конституционного Суда Украины о признании не соответствующим Конституции Украины (являющимся неконституционным) Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности»
Следует отметить, что 14.07.2009 г. Конституционный Суд Украины принял Решение от 14.07.2009 г. № 18-рп/2009 (далее — Решение), которым признал не соответствующим Конституции Украины (являющимся неконституционным) Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности».
В соответствии с частью 2 статьи 152 Конституции Украины законы, другие правовые акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу со дня принятия Конституционным Судом Украины Решения об их неконституционности.
Учитывая изложенное, с 14.07.2009 г. при заключении договоров на закупку товаров, услуг на сумму менее 100 тыс. грн. (работ — на сумму менее 300 тыс. грн.), а также договоров относительно предметов закупки, на которые действия Положения не распространяются, выбор контрагента осуществляется независимо от его статуса отечественного производителя (официального представителя) в понимании Положения.
Министр экономики Украины Б. Данилишин
КОММЕНТАРИЙ РЕДАКЦИИ
РАЗЪЯСНЕНИЕ МИНЭКОНОМИКИ ПО ВОПРОСАМ ПРИМЕНЕНИЯ ТЕНДЕРНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Казалось бы, после того как
постановлением КМУ от 27.06.2009 г. № 647 (далее — постановление № 647) // «Бюджетная бухгалтерия», 2009, № 26, были внесены изменения в Положение о закупках товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденное постановлением КМУ от 17.10.2008 г. № 921 (далее — Положение), касающиеся закупок у отечественных производителей, участники и заказчики тендерных процедур могли вздохнуть с облегчением. Однако, как свидетельствует комментируемый документ, нерешенные вопросы все-таки остались.1. Распространяются ли нормы постановления № 647 на процедуры закупки, которые были начаты до 11.07.2009 г.?
Ответ на этот вопрос однозначный —
нет. Процедуры закупки, начатые до вступления в силу постановления № 647, т. е. до 11.07.2009 г., должны завершаться без учета требований, предусмотренных данным постановлением . Однако если на момент начала процедуры закупки уже действовал Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности» от 18.12.2008 г. № 694-VI (вступил в силу с 03.02.2009 г.), то нужно было учитывать его требования.Что касается процедур закупок, которые были начаты
после 11.07.2009 г., то они должны проходить с учетом требований постановления № 647. Например, по таким процедурам закупок заказчик имеет право отклонить тендерное предложение участника на основаниях, перечисленных в обновленных п. 61 и 79 Положения.2. Каким образом подтвердить
статус отечественного производителя (официального представителя)?Перечень документов, которые субъект хозяйствования (участник процедуры закупок) должен предоставить заказчику для подтверждения статуса отечественного производителя, появился недавно и приведен в
п. 241 Положения.Вместе с тем Минэкономики считает, что этот перечень документов
не является исчерпывающим. Следовательно, участник имеет право предоставить, кроме документов, перечисленных в п. 241 Положения, также другой документ, подтверждающий тот факт, что он является производителем таких товаров. Что же это за «другие документы», авторы комментируемого документа умолчали, оставив решение этого вопроса на усмотрение участников и заказчиков тендерных процедур.Также в
разъяснении акцентируется внимание на том, что в настоящее время Положение предусматривает возможность официальных представителей (дилеров, агентов, дистрибьюторов и т. п.) участвовать в закупках товаров, работ и услуг. При этом для целей Положения официальным представителем является дилер, дистрибьютор, действующие исключительно на основании соответствующего договора с отечественным производителем .Получается, что таковым можно считать любого субъекта хозяйствования, которому на основании договора с непосредственным производителем товаров предоставлено право осуществлять их продажу. Кстати, Госкомпредпринимательства в
письме от 10.04.2009 г. № 4022 пришел к выводу о том, что юридическое лицо, созданное и осуществляющее свою деятельность в соответствии с законодательством Украины, с местонахождением на ее территории, независимо от страны местонахождения его учредителей (участников), также может считаться отечественным производителем.3. Каким образом осуществлять закупку товаров, работ и услуг у нерезидентов?
Пунктом 6 Положения
предусмотрена возможность закупок товаров, работ и услуг у нерезидентов в случае, если соответствующие товары, работы и услуги не производятся (не выполняются либо не предоставляются) на территории Украины. При этом главное условие для осуществления таких закупок — наличие соответствующего заключения о том, что действительно, товары, работы и услуги, являющиеся предметом закупки, не производятся в Украине.Как отмечает Минэкономики в комментируемом
разъяснении, такое заключение заказчик может получить самостоятельно либо воспользоваться документами, которые были предоставлены участником в составе тендерного (ценового) предложения. При этом особое внимание заказчиков обращается на то, что они не имеют права возлагать на участников обязанности по получению такого заключения.И еще один важный момент. Такое заключение заказчик должен получить
до того момента, когда будет принято решение об акцепте тендерного (ценового) предложения участника-нерезидента. Соответственно если такого заключения нет в наличии у заказчика, то он не имеет права заключать с таким участником-нерезидентом договор о закупке. Кстати, информацию о наличии такого разрешения заказчик указывает в отчете о результатах проведения процедуры закупки.Теперь перейдем к самому интересному: куда же могут обращаться заказчики для получения таких заключений?
В соответствии с
п. 241 Положения такое заключение выдает центральный орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в соответствующей сфере. Получается, что изначально Положением не преследовалась цель сосредоточить механизм выдачи такого заключения на каком-то одном органе исполнительной власти. Как, например, при проведении процедуры торгов с ограниченным участием и процедуры закупки у одного участника заказчик для получения согласования о применении указанных процедур обращается в Минэкономики, руководствуясь в этом вопросе приказом Министерства экономики Украины от 30.01.2009 г. № 64.Из
разъяснения следует, на сегодняшний день отсутствуют какие-либо законодательные основания для того, чтобы полностью сосредоточить на Минэкономики процедуру получения субъектами хозяйствования информации о том, что соответствующие товары, работы и услуги не производятся (не выполняются, не предоставляются) на территории Украины, а также заключений о невозможности выполнения работ или предоставления услуг, которые закупаются в полном объеме отечественными производителями. Кроме того, ни на один центральный орган исполнительной власти не возложена обязанность по предоставлению такого рода заключений.При этом Минэкономики ссылается на
Конституцию Украины (часть вторая ст. 19), на Положение о Министерстве экономики, утвержденное постановлением КМУ от 26.05.2007 г. № 777 (далее — Положение № 777), а также на Положение и подчеркивает, что согласно указанным документам к компетенции Минэкономики не относится определение центральных органов власти, к полномочиям которых относилась бы выдача подобных заключений.Вместе с тем заметим, что в согласно с
п. 5 Положения № 777 Минэкономики имеет право делать запросы и получать в установленном порядке от центральных и местных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, органов и агентов валютного контроля информацию, документы и материалы, необходимые для выполнения возложенных на него задач и функций, пользоваться базами данных, которые создаются и ведутся центральными и местными органами исполнительной власти.К сожалению, Минэкономики в комментируемом
документе лишь ограничилось констатацией фактов и не предложило никаких вариантов решения проблемы.Хотя еще не так давно Минэкономики не только высказывало предложение, но и приняло решение о том, чтобы взять в свои руки инициативу по предоставлению субъектам хозяйствования информации из Единого госреестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей о наличии отечественных производителей товаров, исполнителей работ и предоставителей услуг, обеспечении мониторинга ценовой конъюнктуры соответствующих рынков товаров, работ и услуг и предоставлении по обращениям заказчиков подтверждения ожидаемой стоимости закупки.
4. Как быть в связи с признанием неконституционным Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности»?
Как известно,
Решением Конституционного Суда Украины от 14.07.2009 г. № 18-рп/2009 признан противоречащим Конституции Закон Украины «О внесении изменений в некоторые закона Украины по минимизации влияния финансового кризиса на развитие отечественной промышленности» от 18.12.2008 г. № 694-VI, в результате чего данный Закон с 14 июля 2009 года утратил силу.Разъясняя этот вопрос, Минэкономики приходит к выводу о том, что начиная с 14.07.2009 г. требование о закупке товаров работ и услуг за государственные средства у
отечественных производителей или их представителей, дилеров, дистрибьюторов распространяется только на закупки товаров и услуг, ожидаемая стоимость которых превышает 100 тыс. грн., а работ — 300 тыс. грн., т. е. только на те закупки, которые должны проводиться с применением тендерных процедур.Следовательно, данное требование не распространяется на:
— закупки товаров и услуг, по которым цена договора
не превышает 100 тыс. грн., а для работ — 300 тыс. грн.;— закупки товаров, работ и услуг, на которые не распространяется действие Положения, т. е. те, которые перечислены в п. 7 данного Положения.
