Министерство экономического развития и торговли Украины
О применении законодательства о государственных закупках
Разъяснение от 23.05.2014 г. № 3302-05/16629-03
(извлечение)
<…>
В связи со вступлением в силу 20.04.2014 г. Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 10.04.2014 г. № 1197-VII (далее — Закон) Министерство экономического развития и торговли Украины (далее — Минэкономразвития), как центральный орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере государственных закупок, сообщает.
Закон устанавливает правовые и экономические принципы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения нужд государства и территориальной громады. Законом вводится новый функциональный подход к определению круга субъектов государственных закупок, приобретение товаров, работ и услуг которыми осуществляется в порядке, установленном данным Законом.
В то же время обращаем внимание, что Закон не содержит понятие «государственные средства».
Определение понятия «заказчики» приведено в пункте 9 части первой статьи 1 Закона, согласно которому заказчиками являются, в частности, органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также юридические лица (предприятия, учреждения, организации) и их объединения, обеспечивающие нужды государства или территориальной громады, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе при наличии одного из следующих признаков: юридическое лицо является получателем бюджетных средств и уполномочено распорядителем бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой, в рамках такого финансирования; органы государственной власти или органы местного самоуправления или другие заказчики владеют большинством голосов в высшем органе управления юридического лица; в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов.
Для однозначного правоприменения понятия «заказчики» нужно рассмотреть элементы, из которых состоит это понятие, и признаки, по которым субъекты относятся к заказчикам в понимании Закона.
Об обеспечении потребностей государства или территориальной громады
Нужды государства и территориальной громады в понимании Закона нужно рассматривать в широком значении, поскольку такие нужды являются понятием динамическим и не охвачены нормативно-правовым определением.
Однако нужды государства и территориальной громады характеризуются тем, что для их обеспечения государство или органы местного самоуправления принимают нормативно-правовые акты, распорядительные решения, в которых фактически констатируется обязанность или функция государственной институции/местного самоуправления обеспечить определенную функцию государства или общие нужды территориальной громады, среди которых есть организация образования, здравоохранения граждан, охраны общественного правопорядка и т. п.
При этом юридическое лицо публичного права создается распорядительным актом Президента Украины, органа государственной власти, органа власти Автономной Республики Крым или органа местного самоуправления (часть вторая статьи 81 Гражданского кодекса Украины).
Поэтому поскольку непосредственное участие государство принимает в создании юридических лиц публичного права, создаваемых с целью эффективного и рационального использования государственного и общественного имущества, так как государство или территориальные громады не могут управлять принадлежащими им ценностями, закрепляя имущество за отдельными предприятиями, учреждениями и организациями, государство, территориальные громады как собственники позволяют им управлять этим имуществом, распоряжаться денежными средствами, вступать от своего имени в разные правоотношения для реализации определенных интересов и нужд государства или территориальной громады.
О деятельности юридических лиц (предприятий, учреждений, организаций) и их объединений
Важным элементом для понимания понятия «заказчик» в контексте Закона является способ, которым государство или органы местного самоуправления обеспечивают свои нужды: 1) на коммерческой или промышленной основе; 2) на условиях, установленных решениями государственных органов, которые обязывают юридических лиц обеспечивать государственные или общественные нужды определенным способом и на определенных условиях.
Учитывая вышеуказанное, нужно разграничивать способы, которыми обеспечиваются нужды государства и территориальной громады.
Деятельность не является коммерческой или промышленной, если государство, подконтрольные ему организации при обеспечении определенной государственной потребности руководствуются другими мотивами, нежели прибыльность, в то же время такая деятельность не зависит от экономических рисков и расходов на нее (поскольку государство определило цель организации именно для осуществления такой деятельности и нормативно установило способ, условия, цены, тарифы и т. п.).
В то же время деятельность осуществляется на коммерческой основе в случаях, когда нужды государства и территориальной громады обеспечиваются на конкурентном рынке.
Разница в обеспечении нужд в вышеперечисленных случаях заключается в том, что в первом случае контролируемые государством институции (организации) выполняют публичные функции и обязательства перед государством или громадой, установленные нормативно-правовыми актами, распорядительными решениями, уставами юридических лиц, а не осуществляют такую деятельность на коммерческой основе, где прибыльность является основной мотивацией.
Таким образом, если нужды государства или территориальной громады обеспечиваются не на коммерческой или промышленной основе, нужно определиться с наличием признаков, установленных Законом.
О наличии признаков
Признак, предусмотренный абзацем вторым пункта 9 части первой статьи 1 Закона, согласно которому юридическое лицо является получателем бюджетных средств и уполномочено распорядителем бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой, в рамках такого финансирования, нужно рассматривать в контексте бюджетного законодательства, поскольку в соответствии с пунктом 38 части первой статьи 2 Бюджетного кодекса Украины получатель бюджетных средств — это субъект хозяйствования, общественная или другая организация, не имеющая статуса бюджетного учреждения, уполномоченная распорядителем бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой, и получающая на их выполнение средства бюджета.
То есть, если юридические лица (предприятия, учреждения, организации) и их объединения, обеспечивающие нужды государства или территориальной громады, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе, являются получателями бюджетных средств, такие юридические лица являются заказчиками в понимании Закона независимо от размера такого финансирования и должны соблюдать требования Закона при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, руководствуясь стоимостными пределами, определенными Законом, в течение бюджетного периода, составляющего один календарный год, который начинается 1 января каждого года и заканчивается 31 декабря того же года, со дня получения бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой.
Признак, предусмотренный абзацем третьим пункта 9 части первой Закона, согласно которому органы государственной власти или органы местного самоуправления или другие заказчики владеют большинством голосов в высшем органе управления юридического лица, можно рассматривать основываясь на положениях Гражданского кодекса Украины, статьей 92 которого определена гражданская дееспособность юридического лица, в соответствии с которой юридическое лицо приобретает гражданские права и обязанности и осуществляет их через свои органы, действующие в соответствии с учредительными документами и законом. Порядок создания органов юридического лица устанавливается учредительными документами и законом.
Так, органы или лица, которые в соответствии с учредительными документами юридического лица или законом владеют большинством голосов в высшем органе управления, выступают от его имени, при принятии решений в отношении всей деятельности юридического лица, голос которых является определяющим, действуют в интересах такого юридического лица.
То есть, если юридические лица (предприятия, учреждения, организации) и их объединения обеспечивают нужды государства или территориальной громады, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе и органы государственной власти или органы местного самоуправления или другие заказчики владеют большинством голосов в высшем органе управления такого юридического лица на основании учредительных документов и/или закона, указанные субъекты считаются заказчиками в понимании Закона и должны соблюдать требования Закона при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, руководствуясь стоимостными пределами, определенными Законом.
Признак, предусмотренный абзацем четвертым пункта 9 части первой Закона, согласно которому в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов, нужно рассматривать в контексте положений Хозяйственного кодекса Украины, поскольку в соответствии со статьей 55 этого Кодекса субъектами хозяйствования признаются участники хозяйственных отношений, которые осуществляют хозяйственную деятельность, реализуя хозяйственную компетенцию (совокупность хозяйственных прав и обязанностей), имеют обособленное имущество и несут ответственность по своим обязательствам в пределах этого имущества, кроме случаев, предусмотренных законодательством, к которым относятся, в частности хозяйственные организации — государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные в соответствии с этим Кодексом.
То есть, если хозяйственные организации (государственные, коммунальные и другие предприятия) и их объединения, обеспечивающие потребности государства или территориальной громады, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе, в уставном капитале которых государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов, такие юридические лица являются заказчиками в понимании Закона и должны осуществлять закупки товаров, работ и услуг с соблюдением требований Закона, руководствуясь стоимостными пределами, определенными Законом.
Следовательно, заказчиками вместе с органами государственной власти и органами местного самоуправления являются также юридические лица и их объединения, обеспечивающие нужды государства и территориальной громады, способом, не являющимся коммерческой или промышленной деятельностью в условиях конкуренции, и одновременно соответствующие хотя бы одному из предусмотренных Законом признаков.
Поэтому с целью правовой определенности принадлежности юридических лиц (предприятий, учреждений, организаций) и их объединений к заказчикам в понимании данного Закона приводим несколько примеров квалификации таких субъектов заказчиками в зависимости от способа обеспечения нужд государства или территориальной громады и при наличии признаков, предусмотренных Законом (прилагаются).
При этом согласно пункту 10 части первой статьи 8
Закона одной из основных функций Уполномоченного органа является предоставление бесплатной методологической помощи заказчикам.
В то же время предлагаем тестовые вопросы, которые помогут юридическим лицам определиться в отношении принадлежности к заказчикам в понимании Закона (прилагаются).
Заместитель директора
Департамента государственных закупок
и государственного заказа
Л. Дудник
Приложение
Примеры:
1) Предприятие является государственным коммерческим, основанным на государственной собственности, относится к сфере управления Министерства и создано с целью, в частности:
— выпуска необходимого информационного бюллетеня для реализации определенной функции государства;
— удовлетворения общественных нужд в издательско-полиграфической продукции, товарах и услугах и получения в результате этой деятельности прибыли.
Государственное предприятие согласно приказу Министерства осуществляет издание официального необходимого информационного бюллетеня.
Следовательно, поскольку указанное юридическое лицо создано государством для обеспечения его потребности в выпуске вышеуказанного издания и обязано осуществлять такие издания распорядительным документом, при этом такая деятельность осуществляется не на коммерческой основе и учитывая, что в уставном капитале этого юридического лица государственная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов, такое юридическое лицо является заказчиком в понимании Закона, т. е. осуществляет закупки товаров, работ и услуг в соответствии с требованиями данного Закона.
2) Общественная организация, определенная получателем бюджетных средств, выделенных городским советом на сессии, для проведения мероприятий, предусмотренных бюджетной программой.
Следовательно, поскольку Общественная организация является юридическим лицом, которое в таком случае будет обеспечивать нужды территориальной громады, и учитывая, что такая деятельность не осуществляется на коммерческой основе, при этом юридическое лицо является получателем бюджетных средств и уполномочено распорядителем бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой, в рамках такого финансирования, указанная организация независимо от размера такого финансирования должна соблюдать требования Закона при осуществлении закупок товаров, работ и услуг, руководствуясь стоимостными пределами, определенными Законом, со дня получения бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой до окончания соответствующего бюджетного периода.
3) Коммунальное предприятие создано органом местного самоуправления для предоставления услуг по содержанию домов и придомовых территорий, утилизации отходов, при этом тарифы на предоставление таких услуг устанавливаются государством.
Поскольку коммунальное предприятие создается компетентным органом местного самоуправления в распорядительном порядке на базе обособленной части коммунальной собственности, входит в сферу его управления и создано для обеспечения нужд громады на определенной территории по содержанию домов и придомовых территорий, утилизации отходов не на коммерческой основе, а именно по установленным тарифам и учитывая, что в уставном капитале этого юридического лица коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов, такое юридическое лицо является заказчиком в понимании Закона.
Тест
1) Обеспечивает ли юридическое лицо нужды государства или территориальной громады не на коммерческой или промышленной основе, а на основании того, что государство (органы местного самоуправления) обязало (создало, уполномочило, определило) именно это юридическое лицо обеспечивать такую необходимость?
(Например, своим решением создало (о чем отмечено в учредительных документах) и уполномочило юридическое лицо на выдачу обязательных документов установленного государством образца; ведение реестров правоустанавливающих решений (имущественных прав, юридических лиц, признанных в установленном законом порядке банкротом и в отношении которого открыта ликвидационная процедура и т. п.). Для ответа на вопрос изучаем законодательные, распорядительные, нормативно-правовые акты, устав, и т. п., т. е. документы, содержащие информацию о цели создания и деятельности юридического лица).
ДА — смотри вопрос 2,
НЕТ — юридическое лицо не является заказчиком в понимании Закона.
2) Соответствует ли юридическое лицо, которое обеспечивает нужды государства или территориальной громады и такая его деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе, следующим признакам:
— является получателем бюджетных средств и уполномочено распорядителем бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой, в рамках такого финансирования?
ДА — юридическое лицо является заказчиком в понимании Закона;
НЕТ — смотри следующий признак;
— органы государственной власти или органы местного самоуправления или другие заказчики владеют большинством голосов в высшем органе управления юридического лица?
ДА — юридическое лицо является заказчиком в понимании Закона;
НЕТ — смотри следующий признак;
— в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов?
ДА — юридическое лицо является заказчиком в понимании Закона;
НЕТ — юридическое лицо не является заказчиком, если не подпадает ни под один из признаков.
Комментарий редакции
Многогранное понятие «заказчики»: как его понимает Минэкономразвития
Одним из существенных новшеств Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 10.04.2014 г. № 1197-VII (далее — Закон № 1197) является определение понятия «заказчики».
Так, к числу заказчиков относят органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также юридических лиц (предприятия, учреждения, организации) и их объединения, обеспечивающие нужды государства или территориальной громады, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе, при наличии одного из следующих признаков:
1) юридическое лицо является получателем бюджетных средств и уполномочено распорядителем бюджетных средств на осуществление мероприятий, предусмотренных бюджетной программой, в рамках такого финансирования;
2) органы государственной власти или органы местного самоуправления либо другие заказчики владеют большинством голосов в высшем органе управления юридического лица;
3) в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 %.
Добавим, что к заказчикам также относятся заказчики, определенные в п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона Украины «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйственной деятельности» от 24.05.2012 г. № 4851-VI. Но об этой группе заказчиков Минэкономразвития более подробно рассказало в другом письме (см. с. 11 этого номера газеты). Нечего и говорить, что определение этого достаточно сложного по своей грамматической и содержательной конструкции понятия озадачило потенциальных заказчиков. Поэтому после 20.04.2014 г. большинство из них оказались в подвешенном состоянии.
Учитывая это, Минэкономразвития в комментируемом письме разъяснило понятие «заказчики» содержательно и максимально доступно.
Во-первых, определило отдельные элементы этого термина. А именно объяснило:
— каким образом могут быть обеспечены нужды государства и территориальной громады;
— разграничило способы, которыми государство или органы местного самоуправления обеспечивают свои нужды.
Во-вторых, рассмотрело признаки, по которым органы государственной власти, органы местного самоуправления или юридические лица относятся к заказчикам в понимании Закона № 1197.
В-третьих, привело примеры, когда государственное коммерческое предприятие, общественная организация и коммунальное предприятие, созданное органом местного самоуправления, являются заказчиками в понимании Закона № 1197.
В-четвертых, предложило тестовые вопросы, которые помогут юридическим лицам определиться, относятся ли они к заказчикам в понимании Закона № 1197.
Виктория МАТВЕЕВА, экономист-аналитик
