ВИКОРИСТАНІ ДОКУМЕНТИ
КпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Закон № 1197 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197.
Закон № 1700 — Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 р. № 1700-VII.
Закон № 4851 — Закон України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» від 24.05.2012 р. № 4851.
Закон № 2289 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289.
Наказ № 1106 — наказ Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель» від 15.09.2014 р. № 1106.
Порядок № 743 — Порядок розміщення інформації для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, затверджений наказом Мінекономрозвитку від 25.06.2014 р. № 743.
ДК 016:2010 — Державний класифікатор продукції та послуг ДК 016:2010, затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 р. № 457.
Типове положення — Типове положення про комітет з конкурсних торгів, затверджене наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 916.
Використані скорочення
Мінекономіки — Міністерство економіки України.
Мінекономрозвитку, Уповноважений орган з питань державних закупівель — Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.
КП — комунальне підприємство.
Реєстр — Реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій.
ДП «Зовнішторгвидав України», Підприємство — Державне підприємство «Зовнішторгвидав України».
Поширені категорії порушень у сфері державних закупівель
Загалом порушення, які допускають замовники при організації та проведенні процедур державних закупівель, можна поділити на певні категорії. Далі в таблиці ми проаналізуємо такі категорії із наведенням окремих прикладів, щоб читач зміг зрозуміти, в чому ж полягає суть того чи іншого порушення, а також зазначимо, за якими нормами контролери будуть кваліфікувати відповідні порушення держзакупівельного законодавства.
А потім деякі з типових порушень, особливо ті, які зустрічаються частіше, проаналізуємо детальніше на прикладах певних ситуацій, акцентуємо увагу замовників, на які моменти їм варто звернути увагу, щоб не помилитися в майбутньому, а також дамо їм практичні поради.
Таблиця 1
№ з/п | Категорія порушення | Суть порушення (окремі приклади) | Кваліфікація |
1 | Здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг без застосування визначених законом процедур | — нестворення комітету з конкурсних торгів для проведення державних закупівель; — укладання договору по одному предмету закупівлі за показником 5-го знака ДК 016:2010, на загальну суму 100 тис. грн. і більше (без ПДВ) без проведення процедур закупівель, передбачених Законом № 1700; — укладання без проведення процедур закупівель, передбачених Законом № 1197, двох і більше договорів по предмету договору за одним і тим же показником 5-го знака ДК 016:2010, якщо загальна сума таких договорів становить 100 тис. грн. і більше (без ПДВ) | Ч. 1 ст. 2, ч. 5 ст. 4, ч. 1 ст. 11, ч. 4 ст. 40 Закону № 1197 |
2 | Створення комітету з конкурсних торгів та здійснення ним діяльності з порушенням законодавства | — призначення заступника голови конкурсного комітету та секретаря цього комітету наказом керівника замовника, а не рішенням голови комітету, яке має заноситись до протоколу засідання комітету; — включення до складу комітету працівників не замовника, а інших організацій (вищестоящого органу, правоохоронних органів) з правом дорадчого голосу; — затвердження положення про комітет не у відповідності з Типовим положенням; — прийняття рішення комітетом простою більшістю голосів у присутності менше двох третин членів комітету; — незабезпечення секретарем комітету зберігання документів щодо здійснення закупівель та недотримання ним вимог законодавства з питань діловодства при роботі з документами | |
3 | Планування державних закупівель з порушенням законодавства, в тому числі й щодо складання річного плану | — складання річного плану закупівель не за формою, затвердженою Уповноваженим органом з питань державних закупівель — Мінекономрозвитку; — заповнення річного плану не у відповідності з інструкцією, затвердженою Мінекономрозвитку України (наприклад, у графі 1 затвердженої форми («Предмет закупівлі») річного плану не зазначають кількість лотів та найменування кожного з них; — неподання на оприлюднення річного плану в строк, складання, заповнення, оприлюднення додатка до річного плану з порушенням встановлених вимог | |
4 | Оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства | — складання документації не у відповідності зі Стандартною документацією, затвердженою Мінекономрозвитку; — встановлення у документації конкурсних торгів дискримінаційних умов; — незазначення у документації способу документального підтвердження учасником своєї відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям; — незазначення у документації способу документального підтвердження учасником відсутності підстав для відмови йому в участі у торгах; — встановлення інших критеріїв, ніж ціна, у випадку, коли закупівля не носить складний чи спеціалізований характер; — встановлення у документації двох різних методик оцінки пропозицій; — внесення змін до документації з порушенням вимог щодо строків; — незазначення усіх умов щодо забезпечення пропозиції чи договору в разі встановлення вимоги щодо надання забезпечення | |
5 | Розгляд, відхилення та допущення до оцінки пропозицій учасників з порушенням законодавства | — неприйняття рішення комітетом про відхилення пропозиції учасника, яка не відповідає умовам конкурсної документації; — неприйняття рішення комітетом про відхилення пропозиції учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у документації; — неприйняття рішення комітетом про відмову учаснику в участі у торгах у випадках, передбачених Законом № 1197 | Ч. 5 ст. 16, ч. 1 ст. 17, ч. 4 і 7 ст. 28, ч. 1 ст. 29 Закону № 1197 |
6 | Оцінка пропозицій конкурсних торгів не за критеріями та методикою оцінки, що містяться у документації конкурсних торгів | — незастосування для оцінки пропозицій методики, передбаченої у документації; — необ’єктивна оцінка пропозицій учасників; — неправильний підрахунок балів, які набрали учасники торгів за результатами оцінки їх пропозицій | |
7 | Неприйняття рішення про відміну процедури закупівлі | — невідміна торгів у випадках, коли: усі конкурсні пропозиції мають бути відхилені згідно із Законом № 1197; — до оцінки пропозицій може бути допущена пропозиція тільки одного учасника; — невідміна переговорної процедури у випадку, коли замовником допущено порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі | |
8 | Укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю з порушенням законодавства | — укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за цінами та обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації); — укладення договору з порушенням строків, установлених Законом № 1197; — внесення змін до договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством | |
9 | Складання документів не за затвердженими формами, заповнення документів не у відповідності до затверджених інструкцій | — незазначення у реєстрі отриманих пропозицій конкурсних торгів інформації про спосіб отримання пропозиції конкурсних торгів (особисто або поштою); — складання протоколів розкриття, оцінки не за затвердженими формами; — незазначення у звіті про результати проведення процедури закупівлі обґрунтування нагальної потреби у разі обрання скороченої процедури закупівлі, а також повного найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб’єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю | — ч. 1 ст. 25, ч. 4 ст. 27, ч. 8 ст. 28, ч. 5 ст. 38 Закону № 1197; |
10 | Неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації, документів щодо закупівлі відповідно до вимог законодавства | — недотримання строків, передбачених Законом № 1197, для подання для оприлюднення на веб-порталі Мінекономрозвитку (www.tender.me.gov.ua) інформації, документів, які замовник складає під час процедури закупівлі й має оприлюднити для загального доступу; — неподання для оприлюднення документів; — незабезпечення вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом № 1197; — здійснення закупівлі невідкрито і непрозоро | |
11 | Застосування переговорної процедури закупівлі без наявних для цього підстав | Наприклад, вибір переговорної процедури для здійснення закупівлі у разі, коли: — є конкуренція на ринку щодо предмета закупівлі, який закуповується; — не в обох випадках замовником було відмінено торги у зв’язку з відсутністю достатньої кількості учасників |
Як бачимо, наведені порушення у сфері державних закупівель не залежать від певної галузі економіки чи регіону та в основному не пов’язані з певною процедурою чи предметом закупівлі. Зауважимо, що найчастіше і найбільше порушень встановлюється контролюючими органами в тих замовників, члени комітету з конкурсних торгів яких не є фахівцями у сфері державних закупівель, не проходили навчання, підвищення кваліфікації у цій сфері.
Тож щоб допомогти замовникам попередити можливі порушення при проведенні закупівель, далі ми проаналізуємо деякі із зазначених вище типових порушень більш детально з наведенням прикладів, які зустрічаються на практиці.
Здійснення держзакупівель без застосування визначених законом процедур
«Як вовка не годуй, а він все одно в ліс дивиться», — говорить народна мудрість.
Здавалося б, підприємства, установи чи організації не мають уникати проведення передбачених законом процедур закупівель. Хоча б з тієї причини, щоб наблизитись до европейських стандартів ринкової економіки, заохочення конкуренції, уникнення ризиків корупції. Аж ні, все одно окремі замовники придумують схеми, щоб не проводити торги, а укладати договори зі «своїми» контрагентами.
З іншого боку, олії у вогонь щодо неповноти розуміння, чи є те або інше підприємство замовником, з 20 квітня минулого року підлив Закон № 1197, у якому визначено новий підхід до розуміння поняття «замовник» у державних закупівлях.
Окрім того, деякі замовники неправильно трактують положення Закону № 4851 та укладають господарські договори без проведення процедури закупівлі.
Як наслідок, під час контролю (аудиту) сфери державних закупівель встановлюються непоодинокі випадки уникнення застосування підприємствами Закону № 1197. При цьому не забуваймо, що комітет з конкурсних торгів замовника має зберігати документи щодо державних закупівель три роки. Отож, якщо ви не проводили передбачені обов’язкові процедури закупівель у 2013 — 2014 роках (контрольні заходи проводяться в основному за минулий період), чекайте сюрпризів за результатами перевірок (аудиту) та готуйтеся до можливих штрафів.
Розглянемо один із таких практичних випадків уникнення торгів у 2013 — 2014 роках. При цьому звернемо увагу на правильність кваліфікації правопорушення, адже від цього залежить, чи буде притягнуто правопорушника до адміністративної відповідальності. Водночас маємо надію, що цей приклад стане уроком для потенційних порушників сьогодні й дозволить уникнути порушення закону.
Так, нині КП є замовником у розумінні Закону № 1197, було воно замовником і в 2013 році та на початку 2014 року, коли діяв ще Закон № 2289. При цьому КП є також замовником у розумінні Закону № 4851 і здійснює діяльність у одній зі сфер, передбачених цим Законом.
Для забезпечення потреби в товарах і послугах певної сфери КП у 2013 році та на початку 2014 року проводило процедури закупівель, а для забезпечення інших видів своєї господарської діяльності укладало «прямі» договори без застосування Закону № 1197.
Згідно з «прямими» договорами предметом договору були шини пневматичні для забезпечення роботи/потреб автомобільного транспорту.
Згідно з ч. 3 ст. 2 Закону № 4851 (у редакції 2013 — початку 2014 років) його дія поширювалася на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених, зокрема, ст. 2 Закону № 4851, які здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 5 мільйонів гривень, а робіт — 10 мільйонів гривень.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 4 Закону № 4851 було передбачено, що без застосування процедур закупівель, передбачених Законом № 2289 та Законом № 4851, замовник здійснює закупівлі товарів, робіт та послуг за рахунок власних коштів за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) не перевищує 5 мільйонів гривень, а робіт — не перевищує 10 мільйонів гривень. У разі здійснення замовником закупівлі товарів, робіт та послуг частково за рахунок державних коштів застосовується пункт 5 цієї частини.
Отже, якщо юридична особа, яка провадить діяльність у сферах, визначених Законом № 4851, є замовником у розумінні цього Закону, і такий замовник здійснює закупівлі товарів, робіт, послуг за власні кошти, у тому числі отримані в результаті господарської діяльності, то такі закупівлі здійснюються з урахуванням вартісних меж, визначених абз. 3 ч. 3 ст. 2 Закону № 4851.
Річна очікувана вартість (загальна сума закупівлі) у КП за одним і тим же предметом закупівлі, а саме: шини пневматичні для забезпечення роботи/потреб автомобільного транспорту (код 22.11.1 за ДК 016:2010), за усіма укладеними «прямими» договорами за 2013 рік і договорами за 2014 рік перевищувала 5 млн грн. Отже, КП повинно було здійснювати закупівлі шин за процедурами, передбаченими Законом № 2289.
Ураховуючи зазначене, на порушення ч. 2 ст. 4 Закону № 2289 і п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону № 4851 КП уклало «прямі» договори з певними контрагентами без застосування Закону № 2289 і Закону № 4851.
Увага! У разі укладання договорів без проведення обов’язкових процедур державних закупівель відповідальність буде нести особа, яка підписала такі договори з боку замовника. Якщо голова конкурсного комітету не підписував зазначені договори і не погоджував проекти таких договорів, тобто не вчиняв правопорушення, то він не нестиме адміністративної відповідальності за ст. 16414 КпАП.
Створення та діяльність конкурсного комітету з порушенням законодавства
Як передбачено п. 3 розд. IV Типового положення, рішення голови комітету з конкурсних торгів щодо призначення заступника (заступників) голови та відповідального секретаря комітету, визначення функцій кожного члена комітету та вирішення інших питань заносяться до протоколу засідання комітету.
Однак на практиці часто-густо заступника та секретаря конкурсного комітету призначає не голова комітету на засіданні комітету, що оформляється протокольним рішенням комітету, а керівник замовника наказом по організації, яким затверджує склад комітету та призначає його голову.
Зауважимо: Законом № 1197 передбачено, що свої рішення конкурсний комітет повинен оформляти протоколом. При цьому такий протокол мають підписати усі члени комітету, які були присутні на його засіданні.
На практиці зустрічається, що у резолютивній частині протоколу секретар комітету зазначає: «Ухвалили…». На нашу думку, це неправильно й не узгоджується з нормами Закону № 1197 та Типового положення в частині того, що комітет приймає саме рішення, а не ухвали. Тож рекомендуємо при складанні протоколів комітетом з конкурсних торгів застосовувати саме вислів «вирішили», а не «ухвалили».
Трапляються також випадки, коли рішення з питань, що розглядаються на засіданні комітету, приймаються у присутності менше двох третин членів комітету.
Увага! Дві третини членів комітету слід відраховувати від кількості членів комітету з конкурсних торгів у його складі, затвердженої рішенням замовника, а не від кількості присутніх на засіданні комітету його членів.
Планування державних закупівель з порушенням законодавства
У таблиці ми звернули увагу на порушення, які допускають замовники при оформленні річного плану закупівель. Разом з тим є ще й порушення, власне, при плануванні самих закупівель.
Так, при перевірці зазначеного питання встановлюють, наприклад, відсутність обґрунтованої потреби у закупівлі, зокрема:
— при фактичній перевірці встановлено наявність на складах невикористаного товару;
— закупівля ліцензій на програмне забезпечення за відсутності самого програмного забезпечення або ж техніки, на якій такі програми можна встановити, тощо.
Також є випадки, коли замовники штучно звужують предмет закупівлі, як-от: невиправдано об’єднують товар(и)/послугу(и) в один лот/предмет закупівлі. Тут замовник може вже «виймати гол» ще на етапі подання конкурсних пропозицій. Адже, ймовірно, така документація буде оскаржена до органу оскарження — Антимонопольного комітету України.
Оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства
Можна сказати, що документація конкурсних торгів є одним із лідерів по складанню та оформленню з порушеннями законодавства. Адже замовники встановлюють заздалегідь неправомірні вимоги у конкурсній документації (як-от: дискримінаційні вимоги, такі, що звужують конкуренцію, обмежують коло потенційних учасників тощо), чим спонукають виникнення порушень. Зазначене може мати наслідком не тільки те, що торги в замовника не відбудуться, а й притягнення членів конкурсного комітету, які голосували за затвердження такої документації, до адміністративної відповідальності.
Крім зазначених у таблиці вище, поширеними помилками під час складення документації конкурсних торгів є такі:
1) незазначення в документації основних умов, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю;
2) невідповідність вимог, зазначених у додатках до документації конкурсних торгів, основним вимогам документації (наприклад, щодо назви, змісту документа);
3) встановлення вимог, що обмежують конкуренцію учасників, зокрема вимог у частині господарської діяльності учасників, як-от:
— щодо можливості подання пропозицій конкурсних торгів виключно платниками ПДВ;
— щодо наявності певного річного обороту коштів в учасників, щодо підтвердження наявності в учасника досвіду постачання не аналогічних предмету закупівлі товарів (послуг), а виключно ідентичних;
— щодо підтвердження в учасника наявності досвіду роботи виключно з державними структурами).
Ситуація 1. Важливо відмітити: нині досить часто виявляється, що замовники не встановлюють у документації нову антикорупційну вимогу та не передбачають спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників у випадку, передбаченому п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197.
ДОВІДКА
Пунктом 11 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197 передбачено, що замовник має відмовити учаснику в участі в торгах, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, або зазначена юридична особа не має антикорупційної програми чи уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов’язковими відповідно до закону.
Важливо! Відсутність способу документального підтвердження щодо кваліфікаційних критеріїв, щодо підстав відмови в участі в торгах у документації конкурсних торгів створює ризик неможливості об’єктивного та неупередженого прийняття замовником рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів відповідного учасника.
Ситуація 2. Також за результатами перевірок зустрічаються випадки, коли замовник вніс зміни до конкурсної документації, але не повідомив про них учасників згідно із Законом № 1197, та не продовжив строк подання і розкриття конкурсних пропозицій.
Так, замовник має право з власної ініціативи або ж за результатами звернень учасників внести зміни до документації конкурсних торгів. Щоб не порушити закон, у цьому випадку необхідно продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на 7 календарних днів, а також обов’язково повідомити письмово протягом 1 робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію.
Важливо! Змінену документацію (або зміни як окремий документ) замовник повинен оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу протягом 3 робочих днів з дня прийняття рішення про внесення змін, але не пізніш як за 7 календарних днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Ситуація 3. Також зауважимо, що несвоєчасне надання замовником роз’яснень щодо документації конкурсних торгів обмежує конкуренцію і тягне за собою наявність порушення вимог законодавства.
Не забуваймо, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 календарних днів (за 5 календарних днів — у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз’ясненнями щодо документації конкурсних торгів. А замовник має надати роз’яснення на звернення протягом 3 календарних днів з дня його отримання.
Зауважимо, що роз’яснення замовник має надати саме тим учасникам, які звернулися до нього з відповідним запитом. А щодо інших осіб, які хоч і набули статусу учасника, але ж не зверталися до замовника, відсутня вимога щодо надавання роз’яснення.
Разом з тим замовник може ще спіткнутися, якщо забуде оприлюднити роз’яснення на веб-порталі Уповноваженого органу. Адже цього вимагає Закон № 1197.
ДОВІДКА
Звертатися до замовника за роз’ясненням має право виключно особа, яка набула статусу учасника процедури закупівлі. Поняття «учасник процедури закупівлі» законодавець передбачив у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197. Для набуття зазначеного статусу фізична або юридична особа, яка бажає взяти участь у відкритих торгах, має подати пропозицію конкурсних торгів або ж письмово підтвердити намір того, що вона прагне взяти участь у торгах.
Ситуація 4. Також деякі замовники неправильно встановлюють у конкурсній документації вимоги для учасника щодо надання ним забезпечення пропозиції.
Не радили б прописувати в конкурсній документації вимогу про надання банківської гарантії за формою, встановленою саме в цій документації. Також буде нерозумним вимагати надання гарантії конкретним банком, оскільки така вимога може вважатися дискримінаційною і такою, що обмежує конкуренцію.
Розгляд, відхилення, допущення до оцінки пропозицій учасників з порушенням законодавства
Можна сказати, що найбільшу кількість порушень у замовників виявляють контролери під час перевірки пропозицій учасників.
Найчастіше зустрічаємо такі порушення у пропозиціях учасників, які варто відхилити замовнику:
— пропозиція конкурсних торгів містить документи, строк чинності яких закінчується до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів або ж до іншої дати, яка встановлена в документації конкурсних торгів;
— учасник не виконав вимоги документації конкурсних торгів у частині завіряння документів (наприклад, у нотаріуса);
— учасник зазначив у пропозиції інформацію не в повному обсязі та не в передбачений для надання вимогами конкурсної документації спосіб;
— учасник надав заповнені документи, але склав їх у довільній формі, а не за встановленою у документації формою.
Важливо! Згідно з ч. 1 ст. 29 Закону № 1197 замовник зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника, зокрема, у разі якщо:
— учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону № 1197;
— наявні підстави, зазначені у ст. 17 та ч. 7 ст. 28 Закону № 1197;
— пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.
Наголосимо, що часто-густо неприйняття замовником рішення про відхилення пропозицій учасників згідно із законодавством тягне за собою те, що замовник не приймає рішення про відміну торгів у випадках, передбачених Законом № 1197. Такі випадки бачимо у ч. 1 ст. 30 цього Закону.
Разом з тим є ситуації, коли процедуру закупівлі варто відмінити навіть без розгляду пропозицій, оскільки їх або недостатньо подано, або ж взагалі не подано чи невчасно подано (тобто з порушенням передбаченого документацією строку). Розглянемо такі ситуації.
Ситуація 1. Замовник отримав пропозицію лише одного учасника. Як діяти в такій ситуації, чи розкривати її, чи розглядати, чи відправити назад учаснику цю пропозицію?
З комплексного аналізу положень Закону № 1197 бачимо, що навіть одну отриману пропозицію замовник повинен розкрити. Отже, конкурсний комітет має провести процедуру розкриття і скласти протокол розкриття.
Потім, з огляду на ч. 1 ст. 30 Закону № 1197, комітет має прийняти рішення про відміну торгів у зв’язку з поданням для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками — менше трьох пропозицій. Зауважимо, що рішення про відміну торгів замовник оформляє протоколом засідання комітету з конкурсних торгів.
Ситуація 2. Не подано жодної пропозиції або ж пропозиції подано після встановленого у документації кінцевого строку їх подання, які дії замовника?
Частиною 1 ст. 25 Закону № 1197 передбачено, що отриману пропозицію конкурсних торгів замовник вносить до Реєстру, форма якого визначається Уповноваженим органом.
Пунктом 7 форми Реєстру, затвердженої наказом № 1106, передбачено зазначення інформації про час і дату, коли закінчилося прийняття, зокрема, пропозицій конкурсних торгів.
Разом з тим, якщо замовник отримав пропозиції конкурсних торгів після закінчення строку їх подання, то він їх не розкриває, а повертає учасникам, які їх подали ( ч. 3 ст. 25 Закону № 1197).
Отже, в Реєстр вносять тільки ті пропозиції, які замовник отримав до закінчення кінцевого строку їх подання. Одночасно зауважимо, що як Закон № 1197, так і наказ № 1106 не містять інформації про строки повернення учасникам їх запізнілих пропозицій.
Тож у зазначеній ситуації радили б конкурсному комітету на його засіданні зафіксувати факт подання пропозиції після зазначеного у документації (оголошенні) кінцевого строку та прийняти протокольне рішення про повернення пропозиції учаснику. Одночасно на цьому ж засіданні (або можна на іншому засіданні комітету) прийняти рішення про відміну торгів на підставі абз. 6 ч. 1 ст. 30 Закону № 1197.
У випадку неподання жодної пропозиції на торги, як і в попередньому випадку, протокол розкриття, зрозуміло, не складають, а конкурсний комітет відміняє торги на тій же підставі.
Укладення, виконання договору про закупівлю, внесення до нього змін з порушенням законодавства
Ситуація 1. На практиці зустрічаються випадки, коли процедура закупівлі проведена замовником, як то кажуть, «без сучка, без задирки», проте вже на етапі договірних правовідносин бачимо порушення законодавства. Часто такі порушення замовник допускає при внесенні змін до договору.
Нагадаємо, що згідно з ЦК зміна договірних умов, у тому числі й ціни, допускається в процесі виконання договору тільки у випадках та на умовах, що встановлені відповідним договором або законом.
Водночас випадків, коли замовник має право внести зміни до істотних умов договору, нині є вісім, і передбачені вони в ч. 5 ст. 40 Закону № 1197. Одразу ж зауважимо, що цей перелік випадків є вичерпним і не потрібно його розширювати.
Так, одним із таких випадків є зміна ціни у зв’язку зі зміною курсу іноземної валюти ( п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону № 1197).
Не секрет, що нині маємо ситуацію, коли така іноземна валюта, як американський долар, росте в ціні. І от замовники зважають на таке та вносять зміни до ціни предмета закупівлі, підвищуючи її. Проте більшість робить це з порушенням встановлених вимог.
Так, змінювати ціну предмета закупівлі на підставі зміни курсу іноземної валюти замовник може виключно у випадку, якщо він попередньо передбачив у договорі про закупівлю порядок такої зміни, тобто певний алгоритм чи формулу тощо.
Також не зайвим буде нагадати: має існувати факт, що ціна предмета закупівлі дійсно формується на підставі курсу іноземної валюти, а зміна курсу такої валюти справді вплинула на ціну предмета закупівлі.
Увага! Вносити зміни в договір щодо визначення порядку зміни ціни предмета закупівлі від курсу іноземної валюти вже після його укладання замовник не може, бо це буде трактуватися як порушення ч. 5 ст. 40 Закону № 1197.
Ситуація 2. Також контролюючі органи виявляють непоодинокі випадки невиконання як контрагентом, так і замовником умов укладеного договору, а саме ненарахування штрафних санкцій контрагенту за невиконання ним умов договору про закупівлю щодо поставки товару в погоджені строки.
При цьому в одних випадках причиною такого стану справ є те, що немає передбаченого чіткого механізму щодо того, хто з посадових (службових) осіб організації замовника здійснює контроль за належним виконанням умов договорів.
Зауважимо, що зазначене може мати наслідком для замовника виявлення контролюючим органом матеріальної шкоди (збитків). Тож радимо уважно читати умови договору, який ви уклали за результатами процедури закупівлі, та виконувати їх належним чином.
В інших же випадках причиною такої ситуації є неправильне прописування умов у закупівельних договорах.
Наприклад, є випадки, коли або взагалі не передбачають умови щодо відповідальності, або передбачають, що відповідальність сторін за невиконання умов договору встановлюється згідно з чинним законодавством. Зауважимо, що на практиці така умова виявляється декларативною та, на жаль, ні до чого не зобов’язує контрагента. І тут замовник наражає себе на небезпеку подальшого відстоювання у судах права на отримання відшкодування.
Тож щоб уникнути проблем в майбутньому, ми б радили відповідально підходити до погодження в договорах про закупівлю такої умови, як відповідальність сторін за невиконання договірних зобов’язань, зокрема, щодо відшкодування збитків, сплати штрафних санкцій. І незважаючи на те, що умова відповідальності за невиконання договору не є однією з істотних умов договору, які встановлено в ЦК і ГК, все ж таки радили б замовникам передбачити ще на стадії затвердження документації конкурсних торгів (запиту цінових пропозицій) в основних умовах договору відповідальність сторін за невиконання зобов’язань за договором.
Важливо! Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб’єкту, права або законні інтереси якого порушено ( ч. 1 ст. 224 ГК).
ДОВІДКА
Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Зауважимо, що згідно з ч. 5 ст. 225 ГК сторони господарського зобов’язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов’язання чи строків порушення зобов’язання сторонами. Не допускається погодження між сторонами зобов’язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов’язань визначений законом.
При цьому, як передбачено ч. 1 ст. 229 ГК, учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов’язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов’язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов’язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.
Отже, як ми бачимо, одночасно з відшкодуванням збитків учасник господарських відносин, що порушив господарське зобов’язання чи правила здійснення господарської діяльності, зобов’язаний сплатити стороні, права якої він порушив, штрафні санкції.
Звертаємо увагу, що згідно з ч. 6 ст. 232 ГК нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов’язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов’язання мало бути виконано. І одразу ж зробимо акцент на тому, що не слід ототожнювати строк, за який нараховуються штрафні санкції, з позовною давністю для пред’явлення вимог про стягнення штрафних санкцій.
ДОВІДКА
До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) передбачена спеціальна (скорочена) позовна давність в один рік ( ч. 2 ст. 258 ЦК).
При цьому механізм обчислення початку перебігу позовної давності законодавець передбачив у ч. 5 ст. 261 ЦК.
Ситуація 3. Одним із прикладів порушень (щодо договірних правовідносин), які зустрічаються на практиці під час перевірок державних закупівель, є те, що окремі послуги, передбачені з-поміж інших у договорі про закупівлю, надає замовнику не контрагент за укладеним договором про закупівлю, а інша особа. Разом з тим у договорі про закупівлю відсутні положення про право передачі контрагентом власних обов’язків з надання послуг, передбачених договором, будь-якій іншій особі.
Одночасно в ході контролю встановлюється той факт, що письмовий договір про закупівлю відповідних послуг в іншої особи замовник не укладав. З огляду на таке, відсутні договірні правові відносини між замовником та особою, яка надає певні послуги.
Отже, можна зробити висновок про відсутність правових підстав для оплати замовником за виконання зазначених послуг іншою особою.
ДОВІДКА
Якщо договором передбачено надання послуг за плату, то замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором ( ч. 1 ст. 903 ЦК).
Ситуація 4. Як відомо, держзакупівельне законодавство передбачає можливість закуповувати товар із супутніми послугами, якщо вартість таких послуг не перевищуватиме вартості самого товару. Тож не дивно, що часто замовники укладають змішані договори, тобто з ознаками договорів купівлі-продажу товару, поставки, надання послуг. Проте тут є нюанси.
Так, на практиці під час перевірок державних закупівель зустрічаються випадки, коли сторони договору передбачають, що вартість доставки (яка здійснюється продавцем), а також супутні послуги включено у вартість товару. Водночас у ході проведення зустрічних звірок у підприємств по «ланцюгу» постачання контрагенти не можуть надати документи, які б підтвердили здійснення господарських операцій щодо доставки товару посередником продавцю, продавцем покупцю (транспортна накладна (коносамент або інший документ, встановлений транспортними кодексами (статутами), а також щодо витрат по наданню супутніх послуг. Причиною ненадання є відсутність таких документів у контрагентів.
Зазначена ситуація може мати наслідком непідтвердження в повному обсязі витрат замовника за таким договором закупівлі.
Тож ми б радили замовнику в разі закупівлі товару із супутніми послугами вимагати калькуляцію на такі послуги, а після їх виконання вимагати відповідний розрахунок витрат. При цьому в договорі рекомендуємо чітко прописати, в обов’язки якої зі сторін входить вартість доставки товару від продавця до покупця. Водночас передбачити в договорі обов’язок для постачальника підтверджувати документально здійснення ним доставки товару.
Ситуація 5. У ході здійснення контролю держзакупівельної сфери встановлюються й такі нюанси.
Так, для закупівлі продуктів харчування замовник уклав декілька господарських договорів, а саме: договори поставки. За результатами аналізу договорів встановлено, що предметом договорів є передача постачальником у власність покупця (замовника) товару, прийняття і оплата товару покупцем в порядку та на умовах, визначених договором.
Важливо! Як передбачено нормою ч. 1 ст. 180 ГК, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
При цьому істотними умовами господарського договору є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів такого виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода ( ч. 2 ст. 180 ГК).
Водночас у силу норм ч. 3 ст. 180 ГК при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Як передбачено ч. 4 ст. 180 ГК, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
У силу ч. 2 ст. 189 ГК ціна є істотною умовою господарського договору і зазначається в договорі у гривнях.
За результатами аналізу договорів установлено, що вони не містять конкретної інформації про предмет та ціну договору, зокрема положень про конкретне найменування (номенклатуру, асортимент) товару. Водночас у договорах відсутня ціна за одиницю товару та загальна сума договору.
Натомість згідно з положеннями договорів передбачено, що найменування, асортимент, загальна кількість товару, його часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), одиниці виміру товару та ціна одиниці виміру товару погоджуються сторонами під час оформлення замовлення і вказуються у накладних (товарно-транспортних накладних, або інших документах, що їх замінюють) при передачі товару покупцю.
Також умовами договорів передбачено, що найменування груп товару: продукти харчування. Водночас відповідно до договорів поставка продукції здійснюється окремими партіями, відповідно до погодженого сторонами замовлення на поставку продукції, що надане покупцем. При цьому умовами договору не передбачено, яким же саме чином покупець подаватиме замовлення постачальнику.
Разом з тим в умовах договорів визначено, що замовлення та ціна на товар вважаються погодженими у разі, якщо сторони підписали накладну (товарно-транспортну накладну, або інші документи, що їх замінюють) при передачі-прийманні товару.
Цікаво, що положеннями договорів передбачено відповідальність для постачальника за несвоєчасну поставку товару — штраф у розмірі 5 % від суми не поставленого у строк товару. А за несвоєчасну поставку товару більше ніж на 15 календарних днів — додатково штраф у розмірі 10 % від суми не поставленого в строк товару.
Однак ще цікавішим є те, що умовами договорів не визначено строк постачання продуктів харчування, а також не передбачено, яким іншим, ніж договір, документом сторони визначають та погоджують строк постачання товару.
Тож проаналізувавши такі «горе-договори», можна зробити висновок, що порядок ціноутворення у договорах поставки сторонами не врегульовано. При цьому замовник на порушення ч. 3 ст. 180 ГК при укладенні договорів не погодив окремі істотні умови цих договорів.
Така ситуація створює ризик неможливості встановлення точної дати, від якої необхідно рахувати для постачальника строк поставки товару. Як наслідок, існує ризик недоведення замовником такого юридичного факту, як наявність підстав для застосування штрафних санкцій до постачальників за порушення строків поставки продуктів харчування.
Неоприлюднення, порушення порядку оприлюднення інформації, документів щодо закупівлі
Варто звернути увагу, що не всі замовники читають уважно Порядок № 743.
Так, згідно з п. 11 Порядку № 743 передбачено, що оприлюдненням інформації на веб-порталі Уповноваженого органу вважається її наявність на веб-порталі в режимі он-лайн (розміщення інформації для оприлюднення).
На практиці трапляються випадки, коли замовник заповнив форму певного документа, який планує оприлюднити, не у відповідності із наказом № 1106.
Як наслідок, ДП «Зовнішторгвидав України» протягом двох робочих днів повідомляє замовника про необхідність доопрацювання такої інформації. Після виправлення помилок замовник подає повторно інформацію для оприлюднення. Але тут вже існує ризик пропуску передбачених Законом № 1197 строків для оприлюднення.
Також нагадаємо, що згідно з п. 9 Порядку № 743 Підприємство забезпечує оприлюднення на веб-порталі поданої замовником інформації для оприлюднення протягом трьох робочих днів з наступного дня після подання замовником такої інформації.
Тож якщо замовник подає для оприлюднення документи та інформацію поза межами строків, встановлених законодавцем, такий замовник наражається на небезпеку поповнити ряди порушників, у яких наявні типові порушення держзакупівельних норм.
Увага! Якщо замовник порушить порядок оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбачений Законом № 1197, то він має відмінити торги на підставі абз. 5 ч. 1 ст. 30 цього Закону.
Важливо! Відповідальність за повноту та достовірність інформації, яку замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар комітету з конкурсних торгів замовника.
Застосування переговорної процедури закупівлі без наявних підстав
На сьогодні положення ч. 2 с. 39 Закону № 1197 визначають сім виключних випадків, коли може бути застосована переговорна процедура закупівлі. Проте які саме документи є такими, що підтверджують факт настання таких випадків й обґрунтовують правильність вибору замовником переговорної процедури закупівлі, замовник визначає сам з урахуванням кожного окремого випадку. Але тут важливо, щоб замовник сам себе, як то кажуть, не обманув. Тобто щоб не виникло ситуації, що ті документи, якими він вирішив підтвердити наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, не містять жодного підтвердження наявності відповідних умов для її застосування. Розглянемо більш детально наведені в таблиці випадки порушень та порадимо, що треба зробити замовнику, аби не наразити себе на небезпеку адміністративної відповідальності.
Ситуація 1. Одним із випадків, коли законодавець дозволяє замовнику провести переговорну процедуру закупівлі, є випадок, якщо замовник двічі відмінив процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників.
Увага! Підставою для відміни процедури закупівлі в зазначеному випадку має бути тільки абз. 6 ч. 1 ст. 30 Закону № 1197, а саме: подання для участі в торгах менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками — менше трьох пропозицій.
Вважаємо: хибною є позиція, що у зазначеному випадку підставою для відміни може бути абз. 8 ч. 1 ст. 30 Закону № 1197, а саме: якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників. Оскільки якщо проаналізуємо саме таку підставу відміни торгів, то дійдемо висновку, що в торгах взяло участь як мінімум два учасники. Тобто кількість учасників була достатньою, проте пропозицію одного з них було відхилено.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 30 Закону № 1197 торги може бути відмінено частково (за лотом).
ДОВІДКА
Як передбачено п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197, торги (конкурсні торги) — це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Тож якщо замовник два рази відмінив процедуру закупівлі за окремим лотом, то вважаємо, що він має право виділити предмет закупівлі за таким лотом в окремий предмет закупівлі та застосувати переговорну процедуру закупівлі.
При цьому радили б замовнику наявність зазначеної у цій ситуації підстави для застосування переговорної процедури закупівлі (тобто існування фактів відміни двох процедур закупівель через відсутність достатньої кількості учасників) підтверджувати такими документами, як:
1 | повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися |
2 | оголошення про результати проведення торгів |
3 | інформація про результати процедури запиту цінових пропозицій |
4 | звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації |
5 | звіт про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій |
Зауважимо, що документальне підтвердження наявності зазначених підстав у кожній конкретній ситуації залежить від того, які саме торги було відмінено замовником.
Ситуація 2. Інший випадок, коли законодавець також дозволяє замовнику провести переговорну процедуру закупівлі — відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Підтвердженням наявності в замовника зазначеної підстави може бути документ, який містить інформацію, висновок про виключну технічну можливість єдиним учасником виконати умови договору по конкретному предмету закупівлі. Такими документами можуть бути, наприклад, технічні документи щодо предмета закупівлі та технічних можливостей учасника, експертний висновок, відповідна ліцензія, документ щодо монопольного становища на ринку учасника тощо.
Уінстон Черчиль говорив: «Розумні вчаться на чужих помилках».
Отож ми проаналізували типові порушення, що зустрічаються у закупівельників, та маємо надію, що наш аналіз допоможе вам у роботі їх уникнути. Головне, щоб не було, як кажуть у народі, я ніколи не повторюю чужі помилки, я придумую свої.
