Випадки, коли антикорупційна програма юридичної особи є обов’язковою відповідно до закону
Законодавчі положення щодо антикорупційної програми юридичної особи передбачені ст. 62 Закону № 1700.
Так, антикорупційна програма юридичної особи — це комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи. При цьому норма ч. 2 ст. 62 Закону № 1700 містить імператив, коли антикорупційна програма юридичної особи затверджується обов’язково.
Увага! В обов’язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками:
1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п’ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень;
2) юридичних осіб, які є учасниками попередньої кваліфікації, учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону № 1197, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт — 5 мільйонів гривень.
Як бачимо, у кожному з двох випадків обов’язкового затвердження антикорупційної програми є певні кваліфікуючі ознаки.
Так, перший випадок стосується юридичних осіб, у яких превалює державне (комунальне) право власності. Другий же випадок стосується юридичних осіб з правом приватної власності.
При цьому в першому випадку кваліфікуючими ознаками є певні ознаки за звітний (фінансовий) рік, а саме:
1 | середньооблікова чисельність працюючих |
2 | обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) |
У другому ж випадку такою кваліфікуючою ознакою є:
1 | статус учасника попередньої кваліфікації, учасника процедури закупівлі в розумінні Закону № 1197 |
2 | вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) |
І якщо з визначенням термінів «учасник попередньої кваліфікації», «учасник процедури закупівлі» все зрозуміло, то визначення такого терміна, як «вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг)», відсутнє як у Законі № 1700, так і в Законі № 1197.
ДОВІДКА
Учасник попередньої кваліфікації — це фізична особа, у тому числі фізична особа — підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у попередній кваліфікації та/або подала кваліфікаційну пропозицію (п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197).
Учасник процедури закупівлі — це фізична особа, у тому числі фізична особа — підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197).
Можна припустити, що законодавець у нормі п. 2 ч. 2 ст. 62 Закону № 1700 мав на увазі очікувану вартість закупівлі. Водночас слід зазначити, що й визначення такого терміна, як «очікувана вартість закупівлі» Закон № 1197 теж не містить. Натомість Закон № 1197 містить посилання на вартість предмета закупівлі та очікувану вартість закупівлі (ст. 2 і 10). Також посилання на очікувану вартість бачимо в Інструкції щодо заповнення форми річного плану закупівель/річного плану закупівель, що здійснюються без проведення процедур закупівель, затвердженій наказом № 1106. Проаналізувавши норми Закону № 1197 та наказу № 1106, у яких згадується про очікувану вартість, можна зробити висновок, що це сума, яка необхідна замовнику для забезпечення потреби в товарах (роботах, послугах) на момент, що передує проведенню відповідної процедури закупівлі, та на яку замовник запланував у річному плані закупівель провести таку процедуру закупівлі.
Разом з тим, якщо проаналізуємо Закон № 1700 за колом осіб, на яких він поширюється, й у тому числі ч. 2 ст. 62 Закону № 1197, то можна зробити висновок, що зазначена норма поширюється саме на юридичних осіб, які мають вчиняти певні дії щодо запобігання корупції, а саме: обов’язково затвердити антикорупційну програму.
Тож можна припустити, що у п. 2 ч. 2 ст. 62 Закону № 1700 законодавець, зазначаючи положення щодо вартості закупівлі, мав на увазі вартість пропозиції юридичної особи, яка є учасником торгів.
Ситуація 1. Так, цікавою є ситуація, коли замовник здійснює закупівлю за лотами. Як відомо, у річному плані замовник зазначає очікувану вартість усієї закупівлі, не виділяючи вартість кожного лота окремо. Припустимо, що очікувана вартість усієї закупівлі становить 1 млн грн. Якщо виходити з позиції, що антикорупційну програму учасник має затвердити, керуючись очікуваною вартістю закупівлі, то усі учасники торгів повинні-таки мати вказану програму. Проте учасники можуть подати пропозиції не на всі лоти, а на якісь окремо взяті, а то навіть і на один лот. При цьому вартість пропозиції учасника, наприклад, за одним лотом взагалі може бути меншою 100 тис. грн. (без ПДВ), тобто меншою вартісних порогів застосування Закону № 1197.
Постає запитання: чи варто в такому випадку учаснику затверджувати антикорупційну програму?
ДОВІДКА
Частина предмета закупівлі (лот) — це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів, або цінові пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197).
Ситуація 2. Інша ймовірна ситуація. Очікувана вартість закупівлі становить 999 тис. грн. А учасник подає пропозицію з вартістю 1 млн грн. Нагадаємо, що в силу норм ч. 2 ст. 30 Закону № 1197 замовник має право, а не обов’язок визнати торги такими, що не відбулися, у разі якщо, зокрема, ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі. Тобто замовнику може бути виділено до моменту укладання договору про закупівлю додаткові асигнування, й таким чином, договір про закупівлю буде укладено на суму 1 млн грн.
Знову постає запитання: чи варто у цьому випадку учаснику затверджувати антикорупційну програму?
Зауважимо, що нині серед суб’єктів держзакупівельного процесу немає одностайної позиції щодо понятійного розуміння терміна «вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг)», зазначеного в Законі № 1700. Така неоднозначність може породжувати корупційні ризики в діяльності комітету з конкурсних торгів замовника при прийнятті рішення про відповідність/невідповідність пропозиції учасника вимогам конкурсної документації.
Тож з огляду на зазначене відповідь на поставлені запитання, а також практична порада буде така: юридичній особі найкраще затвердити антикорупційну програму, якщо вона має намір взяти участь у державних закупівлях, незалежно від очікуваної вартості закупівлі, а також вартості пропозиції для участі в торгах. Адже таким чином можна буде уникнути негативних наслідків щодо відхилення пропозиції замовником, а також запровадити в організації учасника положення щодо протидії корупції.
Крім того, акцентуємо увагу на тому, що в силу вимог ч. 4 ст. 62 Закону № 1700 положення щодо обов’язковості дотримання антикорупційної програми включаються не тільки до трудових договорів, правил внутрішнього розпорядку юридичної особи, а й до договорів, які укладаються юридичною особою.
Актуальним також є таке запитання: чи необхідно замовнику встановлювати вимоги у документації конкурсних торгів, якщо очікувана вартість закупівлі менша ніж 1 млн грн. або якщо замовник проводить таку процедуру, як запит цінових пропозицій?
ДОВІДКА
Замовник здійснює закупівлю шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій щодо товарів і послуг, для яких існує постійно діючий ринок, за умови, що їх вартість не перевищує 300 тис. грн. (з ПДВ).
Відповідаємо. Оскільки, як ми зазначали вище, Закон № 1197 не містить переліку випадків, коли замовник може не вимагати підтвердження учасником відсутності підстав (передбачених ч. 1 ст. 17 цього Закону) для відмови йому в участі в торгах, то замовник має обов’язково, незалежно, зокрема, від очікуваної вартості, встановлювати такі вимоги у документації.
При цьому зауважимо, що п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197 містить умову щодо прийняття рішення замовником у тому випадку, коли антикорупційна програма та уповноважений є обов’язковими відповідно до закону.
А згідно із Законом № 1700 є два таких обов’язкових випадки, про які ми зазначали вище. У тому числі й коли у державних, комунальних підприємств, господарських товариств державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків, а за звітний (фінансовий) рік середньооблікова чисельність працюючих перевищує п’ятдесят осіб і обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) перевищує сімдесят мільйонів гривень. А вказаний випадок не має «прив’язки» до вартості закупівлі.
Таким чином, якщо учасник, наприклад державне підприємство, відповідає зазначеним вище ознакам щодо середньооблікової чисельності працюючих і обсягу валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) й бере участь у торгах з очікуваною вартістю, наприклад, 500 тис. грн., то такий учасник має надати документи про відсутність підстав, передбачених п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197, для відмови йому в участі у цих торгах.
При цьому, щоб перевірити наявність у такого учасника зазначених ознак щодо середньооблікової чисельності працюючих і обсягу валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг), замовнику краще за все передбачити в документації щодо торгів вимогу про надання учасником відповідних документів (інформації).
Зауважимо, що Закон № 1700 містить певні вимоги до антикорупційної програми юридичної особи.
Так, антикорупційна програма юридичних осіб, зазначених нами вище, може містити, зокрема, такі положення:
1 | сферу застосування та коло осіб, на які поширюються її положення |
2 | вичерпний перелік та опис антикорупційних заходів, стандартів, процедур та порядок їх виконання (застосування), зокрема, порядок проведення періодичної оцінки корупційних ризиків у діяльності юридичної особи |
3 | норми професійної етики працівників юридичної особи |
4 | права і обов’язки працівників та засновників (учасників) юридичної особи у зв’язку із запобіганням і протидією корупції у діяльності юридичної особи |
5 | права і обов’язки Уповноваженого та підпорядкованих йому працівників (у разі їх наявності) |
6 | порядок регулярного звітування Уповноваженого перед засновниками (учасниками) юридичної особи |
7 | порядок здійснення належного нагляду, контролю та моніторингу за дотриманням антикорупційної програми у діяльності юридичної особи, а також оцінки результатів здійснення передбачених нею заходів |
8 | умови конфіденційності інформування Уповноваженого працівниками про факти підбурення їх до вчинення корупційного правопорушення або про вчинені іншими працівниками чи особами корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень |
9 | процедури захисту працівників, які повідомили інформацію про корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення |
10 | процедуру інформування Уповноваженого працівниками про виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, а також порядок врегулювання виявленого конфлікту інтересів |
11 | порядок проведення індивідуального консультування Уповноваженим працівників юридичної особи з питань застосування антикорупційних стандартів та процедур |
12 | порядок проведення періодичного підвищення кваліфікації працівників у сфері запобігання і протидії корупції |
13 | застосування заходів дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують положення антикорупційної програми |
14 | порядок вжиття заходів реагування щодо виявлених фактів корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, зокрема, інформування уповноважених державних органів, проведення внутрішніх розслідувань |
15 | порядок внесення змін до антикорупційної програми |
Увага! До повноважень Національного агентства належать погодження антикорупційних програм державних органів, органів влади АР Крим, органів місцевого самоврядування, розробка типової антикорупційної програми юридичної особи (п. 12 ч. 1 ст. 11 Закону № 1197). При цьому Національне агентство не погоджує антикорупційну програму юридичної особи.
Акцентуємо увагу на тому, що нині жодним нормативно-правовим актом не затверджено типової антикорупційної програми юридичної особи.
Постає запитання: чи затверджувати юридичній особі антикорупційну програму?
Відповідаємо. Затверджувати, адже норма щодо обов’язковості її затвердження діє. Водночас у разі якщо згодом відповідним нормативно-правовим актом буде затверджено типову антикорупційну програму юридичної особи та буде передбачено, що юридичні особи мають привести власні програми у відповідність до типової, то юридична особа внесе відповідні зміни до власної антикорупційної програми.
Випадки, коли Уповноважений з антикорупційної програми юридичної особи є обов’язковим відповідно до закону
У юридичних особах, про які ми зазначали вище, для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за її реалізацію (Уповноважений), правовий статус якої визначається Законом № 1700.
Слід зазначити, що Уповноважений — це посадова особа юридичної особи, яку призначає керівник юридичної особи або її учасники (засновники) відповідно до законодавства про працю у порядку, передбаченому ухваленою антикорупційною програмою.
Отже, спочатку у юридичної особи має бути затверджена антикорупційна програма, а потім призначений Уповноважений.
ДОВІДКА
Уповноваженим може бути фізична особа, яка здатна за своїми діловими та моральними якостями, професійним рівнем, станом здоров’я виконувати відповідні обов’язки (ч. 2 ст. 64 Закону № 1700).
При цьому одразу після вступу в дію Закону № 1700 у багатьох виникло запитання: чи можна обов’язки Уповноваженого покласти на іншу посадову особу з огляду, наприклад, на відсутність відповідної штатної одиниці?
Проаналізувавши вимоги Закону № 1700, приходимо до відповіді, що Уповноваженим повинна бути окрема посадова особа в організації, яка не має суміщати виконання своїх посадових обов’язків з обов’язками за іншою посадою в цій організації з метою уникнення конфлікту інтересів.
Увага! В силу норм ч. 4 ст. 64 Закону № 1700 несумісною з діяльністю Уповноваженого є робота на посадах, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, а також будь-яка інша діяльність, яка створює реальний чи потенційний конфлікт інтересів з діяльністю юридичної особи.
У разі виникнення обставин несумісності Уповноважений у дводенний строк із дня виникнення таких обставин зобов’язаний повідомити про це керівника юридичної особи з одночасним поданням заяви про розірвання трудового договору за власною ініціативою.
Підсумовуючи аналіз нововведення щодо уникнення корупційних ризиків у державних закупівлях, мусимо наголосити, що замовнику варто пам’ятати один з найвідоміших постулатів римського права: «Dura lex, sed lex», що в перекладі означає: «Закон суворий, але це закон». Тобто як би іноді не зовсім зрозуміло була виписана норма, але поки вона чинна, варто її дотримуватися. Отже, з 26 квітня цього року замовники мають приймати рішення про відмову учасникам в участі у торгах, якщо наявні обставини, зазначені в п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону № 1197.
Пам’ятаймо, що запобігання корупційним діям і зловживанням є одним із принципів, за якими здійснюються держзакупівлі!
Водночас принципами держзакупівель є:
1 | недискримінація учасників |
2 | об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів |
Окрім зазначеного вище нововведення, Закон № 1700 містить положення про конфлікт інтересів:
1 | потенційний конфлікт інтересів |
2 | реальний конфлікт інтересів |
ДОВІДКА
Потенційний конфлікт інтересів — це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
Реальний конфлікт інтересів — це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Зауважимо, що конфлікт інтересів може виникнути як у замовника, так і в учасників торгів. При цьому найбільш значимим є те, коли такий конфлікт виникає у чиновників.
