Министерство экономического развития и торговли Украины на многочисленные обращения субъектов сферы публичных закупок по поводу применения законодательства в сфере закупок сообщает.
Закон Украины «О публичных закупках» (далее — Закон) устанавливает правовые и экономические основы осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения нужд государства и территориальной громады.
О договорах о закупке, заключенных до вступления в силу Закона
Частью первой статьи 629 Гражданского кодекса Украины установлено, что договор является обязательным для выполнения сторонами.
Сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и исполнить свои обязанности в соответствии с договором согласно части первой статьи 631 Гражданского кодекса Украины.
Следовательно, если договор не прекратил действие и обязательства, принятые сторонами, не выполнены, выполнение таких обязательств должно осуществляться в соответствии с условиями договора и с соблюдением законодательства в целом.
В свою очередь, статьей 58 Конституции Украины установлено, что законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица.
Вместе с этим согласно Решению Конституционного Суда Украины от 09.02.99 г. № 1-рп/99 придание обратного действия во времени нормативно-правовым актам может быть предусмотрено путем прямого указания об этом в законе или в другом нормативно-правовом акте.
Учитывая, что такое указание в Законе отсутствует, действие данного Закона не распространяется на правоотношения субъектов сферы государственных закупок, возникшие до вступления в силу этого Закона.
Таким образом, изменение существенных условий договоров о закупке, заключенных по результатам процедур закупок, проведенных в соответствии с Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок», может осуществляться согласно условиям, которые были определены в таких договорах в соответствии со статьей 40 указанного Закона, руководствуясь Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины.
При этом основания для изменения или расторжения договора указаны в статье 651 Гражданского кодекса Украины. Порядок изменения и расторжения хозяйственных договоров предусмотрен статьей 188 Хозяйственного кодекса Украины.
Об изменении существенных условий договора о закупке в соответствии с частью четвертой статьи 36 Закона
Согласно части второй статьи 22 Закона тендерная документация должна содержать, в частности, проект договора о закупке с обязательным указанием порядка изменений его условий.
В соответствии с частью первой статьи 36 Закона договор о закупке заключается согласно нормам Гражданского кодекса Украины и Хозяйственного кодекса Украины с учетом особенностей, определенных этим Законом.
Так, статьей 638 Гражданского кодекса Украины установлено, что договор считается заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, определенные законом как существенные или являющиеся необходимыми для договоров данного вида, а также все те условия, по которым по заявлению хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто согласие.
При этом порядок изменения условий договора о закупке определяется заказчиком самостоятельно и с соблюдением законодательства в целом.
Согласно части четвертой статьи 36 Закона условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения по результатам аукциона (в том числе цены за единицу товара) победителя процедуры закупки или цены предложения участника в случае применения переговорной процедуры. Существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случаев, определенных в данной части этой статьи Закона.
Таким образом, Законом установлена императивная норма, согласно которой изменение существенных условий договора о закупке может осуществляться исключительно в случаях, определенных статьей 36 Закона.
Об уменьшении объемов закупки
В соответствии с пунктом 1 части четвертой статьи 36 Закона существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая уменьшения объемов закупки, в частности с учетом фактического объема расходов заказчика.
При этом отмечаем, что основание для уменьшения объемов закупки не является исчерпывающим. Вместе с тем в случае уменьшения объемов закупки цена договора о закупке уменьшается в зависимости от изменения таких объемов.
Об изменении цены за единицу товара не более чем на 10 процентов
Согласно пункту 2 части четвертой статьи 36 Закона существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая изменения цены за единицу товара не более чем на 10 процентов в случае колебания цены такого товара на рынке при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре.
При этом норма пункта 2 части четвертой статьи 36 Закона распространяется на договоры о закупке, в случае, если предметом закупки является товар.
Вместе с тем исходя из содержания части первой статьи 653 Гражданского кодекса Украины при изменении договора обязательства сторон изменяются в соответствии с измененными условиями.
Таким образом, в зависимости от колебания цены товара на рынке стороны в течение действия договора о закупке могут вносить изменения несколько раз в части цены за единицу товара не более чем на 10 процентов каждый раз с учетом предыдущих изменений, внесенных в него, совокупность которых может превышать 10 процентов от цены за единицу товара, определенной сторонами на момент заключения договора о закупке и при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре, и выполнить свои обязательства в соответствии с таким договором с учетом указанных изменений.
Учитывая изложенное, при каждом внесении изменений в договор о закупке в указанном выше случае путем заключения дополнительного соглашения к договору стороны договора обязаны надлежащим образом выполнять условия такого договора с учетом измененных его условий каждый раз.
В то же время внесение таких изменений в договор о закупке должно быть обоснованным и документально подтвержденным.
Наряду с этим в соответствии с Положением о Государственной службе статистики Украины (далее — Госстат Украины), утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 23.09.2014 г. № 481, Госстат Украины является специально уполномоченным центральным органом исполнительной власти в области статистики, одной из основных задач которого является реализация государственной политики в сфере статистики. Госстат Украины согласно возложенным на него задачам, в частности, организует и проводит статистические наблюдения за социально-экономическими и демографическими явлениями и процессами, экологической ситуацией в Украине и ее регионах путем сбора форм государственной статистической отчетности и проведения специально организованных статистических наблюдений.
Впрочем перечень органов, учреждений, организаций, уполномоченных предоставлять соответствующую информацию о колебании цены товара на рынке, не является исчерпывающим.
Об улучшении качества предмета закупки
В соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 36 Закона существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая улучшения качества предмета закупки при условии, что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре.
Таким образом, стороны могут внести изменения в договор о закупке в случае улучшения качества предмета закупки при условии, что такое изменение не приведет к изменению предмета закупки и соответствует тендерной документации в части установления требований и функциональных характеристик к предмету закупки и является улучшением его качества.
Вместе с тем такое решение принимается заказчиком самостоятельно с соблюдением законодательства и должно быть обоснованным и документально подтвержденным.
О продлении срока действия договора и выполнения обязательств
В соответствии с пунктом 4 части четвертой статьи 36 Закона существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая продления срока действия договора и выполнения обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг в случае возникновения документально подтвержденных объективных обстоятельств, повлекших такое продление, в том числе непреодолимой силы, задержки финансирования расходов заказчика, при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре.
Вместе с тем форма документального подтверждения объективных обстоятельств Законом не определена, поскольку она зависит именно от обстоятельств, повлекших продление срока действия договора о закупке и выполнении обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг. Поэтому заказчик самостоятельно определяет форму документального подтверждения таких обстоятельств с соблюдением законодательства.
В то же время, учитывая требования части первой статьи 631 Гражданского кодекса Украины, согласно которой сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и исполнить свои обязанности в соответствии с договором, продление действия договора о закупке возможно в случае, когда срок его действия не закончился в установленном действующим законодательством порядка.
О согласованном изменении цены в сторону уменьшения
В соответствии с пунктом 5 части четвертой статьи 36 Закона существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая согласованного изменения цены в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг).
При этом стороны договора о закупке могут внести изменения в договор в случае согласованного изменения цены в сторону уменьшения без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг, в том числе за единицу товара.
В свою очередь, сумма договора о закупке уменьшается пропорционально согласованному уменьшению цены, в том числе при уменьшении цены за единицу товара.
Об изменении цены в связи с изменением ставок налогов и сборов
Согласно пункту 6 части четвертой статьи 36 Закона существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случая изменения цены в связи с изменением ставок налогов и сборов пропорционально изменениям таких ставок.
Учитывая, что изменение цены в связи с изменением ставок налогов и сборов может происходить как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, сумма договора о закупке может изменяться в зависимости от таких изменений без изменения объема закупки.
Об изменении индекса потребительских цен, курса иностранной валюты, биржевых котировок или показателей Platts, регулируемых цен (тарифов) и нормативов
Согласно пункту 7 части четвертой статьи 36 Закона существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме, кроме случаев изменения установленного согласно законодательству органами государственной статистики индекса потребительских цен, изменения курса иностранной валюты, изменения биржевых котировок или показателей Platts, регулируемых цен (тарифов) и нормативов, применяемых в договоре о закупке, в случае установления в договоре о закупке порядка изменения цены.
При этом статьей 14 Налогового кодекса Украины определено, в частности, что Platts — международная, глобальная унифицированная система информационного мониторинга за динамикой рынка и ценообразованием в отрасли добывающей и топливно-энергетической промышленности. Показатели Platts — индексы, официально определенные мировым информационным агентством Platts и являющиеся базой для использования субъектами хозяйственной деятельности.
Таким образом, изменение существенных условий договора о закупке в случаях, установленных пунктом 7 части четвертой статьи 36 Закона, может осуществляться исключительно в случае, если договором о закупке предусмотрен соответствующий порядок изменения цены.
В связи с тем, что изменения в указанных выше случаях могут происходить как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, цена договора о закупке может изменяться в зависимости от таких изменений без изменения объема закупки. Вместе с тем внесение изменений в договор о закупке должно быть обоснованным и документально подтвержденным.
При этом пункты 1 — 7 части четвертой статьи 36 Закона не предусматривают случаев в отношении увеличения объемов закупки после подписания договора о закупке до полного выполнения обязательств сторонами в полном объеме.
Кроме того, отмечаем, что каждый из указанных выше случаев применяется в зависимости от возникновения оснований, повлекших внесение соответствующих изменений в договор о закупке.
Таким образом, внесение изменений в договор о закупке должно быть обоснованным и документально подтвержденным в каждом отдельном случае.
Поэтому обращаем внимание, что одновременное применение указанных случаев невозможно, поскольку одновременное внесение таких изменений приведет к изменению существенных условий договора о закупке в непредусмотренных Законом случаях.
О продлении срока действия договора в начале следующего года
Согласно части пятой статьи 36 Закона действие договора о закупке может продлеваться на срок, достаточный для проведения процедуры закупки в начале следующего года, в объеме, не превышающем 20 процентов суммы, определенной в договоре, который заключен в предыдущем году, если расходы на эту цель утверждены в установленном порядке.
При этом необходимо отметить, что норма части пятой статьи 36 Закона распространяется на договоры о закупке, заключенные с соблюдением требований Закона.
Кроме того, учитывая требования части первой статьи 631 Гражданского кодекса Украины, согласно которой сроком договора является время, в течение которого стороны могут осуществить свои права и исполнить свои обязанности в соответствии с договором, продление действия договора о закупке возможно в случае, когда срок его действия не закончился в установленном действующим законодательством порядка.
В свою очередь, 20 процентов отсчитывается от окончательной (конечной) стоимости заключенного договора о закупке с учетом изменений, внесенных в него (в случае наличия).
Вместе с тем, поскольку правовым основанием термина «расходы» является бюджетное законодательство, в частности Бюджетный кодекс Украины, ограничения части пятой статьи 36 Закона в контексте наличия утвержденных в установленном порядке расходов касаются распорядителей и/или получателей бюджетных средств, которые учитываются ими при заключении соответствующих дополнительных договоров в части условий о возникновении платежных обязательств заказчика.
Таким образом, норма части пятой статьи 36 Закона о продлении срока действия договора о закупке, заключенного в предыдущем году, применяется заказчиком именно в случае необходимости проведения процедуры закупки в начале следующего года в объеме, достаточном для обеспечения потребности заказчика на время проведения такой процедуры закупки, который не может превышать 20 процентов суммы, определенной в договоре, заключенном в предыдущем году, если расходы на эту цель утверждены в установленном порядке.
Если заказчиком применена часть пятая статьи 36 Закона, тендерный комитет / уполномоченное лицо составляет и утверждает годовой план в отношении закупок, которые планирует провести без учета объемов, по которым возникли обязательства в связи с продлением срока действия договора о закупке в указанном случае.
Вместе с тем отмечаем, что письма министерств не устанавливают норм права, носят исключительно рекомендательный и информативный характер.
Директор Департамента регулирования государственных закупок А. Стародубцев
