Відповідальність у публічних закупівлях: що нового?

ВИКОРИСТАНІ ДОКУМЕНТИ

КпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-Х.

Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922.

Закон № 2939 — Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.93 р. № 2939-XII.

Закон № 1197 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII.

Наказ № 45 — наказ Держаудитслужби «Про затвердження зразка Направлення для посадових осіб органів Державної аудиторської служби України на проведення ревізії, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, зустрічної звірки» від 01.08.2016 р. № 45.

Порядок № 631 — Порядок проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затверджений постановою КМУ від 01.08.2013 р. № 631.

Порядок № 550 — Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами» від 20.04.2006 р. № 550.

Порядок № 168 — Порядок оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджений наказом Держаудитслужби від 01.12.2016 р. № 168.

ВИКОРИСТАНІ СКОРОЧЕННЯ

Держаудитслужба — Державна аудиторська служба України.

Зразок Направлення — зразок Направлення для посадових осіб органів Державної аудиторської служби України на проведення ревізії, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, зустрічної звірки.

Нагадаємо, що відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону № 922 Рахункова палата України, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. При цьому, як зазначено у вказаному законодавчому акті, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях проводять моніторинг публічних закупівель за визначеним центральним органом виконавчої влади Порядком проведення моніторингу.

Сьогодні повнота повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю з питань закупівель зосереджена в такому органі, як Держаудитслужба.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2939 передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення таких видів контрольних заходів, як:

Водночас у Законі № 2939 встановлено, що порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Зауважте, що станом на сьогодні в Закон № 2939 не внесено змін щодо повноважень органу держфінконтролю здійснювати моніторинг публічних закупівель, а також перевірки саме публічних закупівель. Також немає затвердженого КМУ порядку проведення органом держфінконтролю перевірки саме публічних закупівель.

Разом з тим поступово вносять відповідні зміни до підзаконних нормативно-правових актів, а також приймають нові нормативно-правові акти для врегулювання окремих питань щодо контролю закупівельної сфери. Тож далі розглянемо, що нового з’явилося у сфері контролю та відповідальності для закупівельників та які сюрпризи від перевіряючих чекають на замовників.

Нормативні зміни в забезпеченні контролю та відповідальності

Вже з кінця серпня минулого року діє новий наказ № 45 (набрав чинності 23.08.2016 р.), яким затверджено зразок Направлення. Із зазначеним документом можна ознайомитись на офіційному сайті Держаудитслужби в рубриці «Головна» підрубрики «Нормативна база» розділу «Наказ» в мережі Інтернет за посиланням: http://www.dkrs.gov.ua/kru/uk/publish/article/84775.

Варто зауважити, що новий зразок Направлення мало чим відрізняється від того, який попередньо було затверджено наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження зразка Направлення для посадових осіб органів Державної фінансової інспекції України на проведення ревізії, державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель, зустрічної звірки» від 25.09.2012 р. № 1027, який на сьогодні вже втратив чинність.

Щодо перевірки закупівель

В основному затвердження нового зразка Направлення викликане приведенням його у відповідність з іншими чинними нормами законодавства. Разом з тим у новому зразку Направлення з назви такого контрольного заходу, як «перевірка державних закупівель», скрізь вилучили слово «державних», тож нині в зразку Направлення звучить «перевірка закупівель». Окрім цього, новим є те, що нині на зворотному боці направлення передбачено ознайомлення керівника (заступника керівника) об’єкта контролю з продовженням терміну його дії, якщо дія Направлення продовжується за рішенням суду.

При цьому зауважте, що на зворотному боці Направлення у примітці під «зірочкою» прописано, що «У разі продовження строку проведення заходу в межах строку, визначеного Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та відповідно до порядків проведення органом державного фінансового контролю інспектування, державного фінансового аудиту та перевірки закупівель, встановлених Кабінетом Міністрів України, додатково роздруковується та підписується у встановленому порядку на окремому аркуші у кожному випадку продовження строку проведення заходу та є невід’ємною частиною направлення».

ДОВІДКА

Пунктом 10 Порядку № 631 передбачено, що для проведення перевірки державних закупівель контролюючий орган оформляє на кожну посадову особу контролюючого органу та залученого кваліфікованого фахівця направлення у двох примірниках встановленого Мінфіном зразка.

Станом на сьогодні немає встановленого Мінфіном зразка Направлення для проведення перевірок державних закупівель.

Щодо ревізії

А що ж з ревізіями? Адже закупівельників можуть перевірити й шляхом такого виду контролю, як інспектування.

Як зазначено в ч. 1 ст. 2 Закону № 2939, одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Водночас у силу норми п. 1 ст. 10 Закону № 2939 органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель.

Як ми звертали увагу вище, окрім такого контрольного заходу, як «перевірка державних закупівель», серед повноважень органу держфінконтролю в Законі № 2939 передбачено право проводити «інспектування».

На сьогодні механізм проведення інспектування закріплено у Порядку № 550.

Інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об’єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб (п. 2 Порядку № 550). При цьому інспектування проводять у формі планової та позапланової виїзної ревізії.

Зауважте: абз. 1 п. 7 Порядку № 550 передбачено, що в ході підготовки до ревізії посадовими особами органу державного фінансового контролю складається у двох примірниках програма ревізії, в якій визначаються найменування об’єкта контролю, тема, період та питання, що підлягають ревізії відповідно до компетенції органу державного фінансового контролю.

Слід зазначити, що в грудні минулого року до Порядку № 550 було внесено зміни, що набрали чинності 17.12.2016. Серед інших змін також внесено зміни до пп. 11 і 26 Порядку № 550. Так, згідно з п. 11 цього Порядку на проведення ревізії органу державного фінансового контролю на кожну посадову особу органу державного фінансового контролю та залученого спеціаліста оформляється у двох примірниках Направлення встановленого Держаудитслужбою зразка. Аналогічно згідно з абз. 2 п. 26 Порядку № 550 для проведення зустрічної звірки посадовій особі органу державного фінансового контролю видається направлення встановленого Держаудитслужбою зразка за підписом керівника, скріпленим печаткою відповідного органу державного фінансового контролю.

Важливо! Вбачається, що на підставі Направлення, складеного за зразком Направлення, затвердженим наказом № 45, органи держфінконтролю можуть виходити на проведення ревізії, але під час такого контрольного заходу з огляду на повноваження, надані Законом № 2939, та відповідно до компетенції органу держфінконтролю можуть перевіряти лише документи щодо проведення процедур державних закупівель.

Питання ж наявності правових підстав для перевірки під час ревізії документів щодо проведення процедур публічних закупівель є спірним, оскільки Закон № 2939 не містить таких прямо передбачених повноважень органу держфінконтролю.

Варто зазначити, що в силу норми ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, здавалося б, закупівельники вже провели старі «паперові» державні закупівлі й забули за них, а стоси цього «закупівельного» паперу «збирають пил» на поличках шафи, але прийде час і доведеться дістати все це для перевірки контролерам під час ревізії.

При цьому зауважте, що відповідно до п. 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об’єктів контролю.

Важливо! Станом на сьогодні діє Порядок № 168, який визначає процедуру оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення.

Отже, з кiнця сiчня цього року контролери мають новий порядок оформлення адміністративних протоколiв за ст. 164¹⁴ КпАП, яким передбачено порушення, що вчиняються замовниками в закупівельнiй сфері. Та чи такий вже й новий цей Порядок, розглянемо далі.

Так, відповідно до загальних положень Порядку № 168 його розроблено відповідно до КпАП, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та інших актів законодавства з метою визначення процедури складання Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами протоколів про вчинення адміністративних правопорушень за ст. 163¹², 164², 164¹², 164¹⁴ та ч. 3 — 7 ст. 166⁶ КпАП, розгляду справ про адміністративні правопорушення, ведення діловодства по справах про адміністративні правопорушення, а також забезпечення належного розгляду скарг на постанови по справах про адміністративні правопорушення.

Особливості оформлення адміністративного протоколу за ст. 164¹⁴ КпАП

Як передбачено п. 1 розд. ІІ Порядку № 168, протоколи від імені органів держфінконтролю відповідно до ст. 255 КпАП за встановленою формою (додаток 1 до Порядку № 168) мають право складати уповноважені на те посадові особи органів держфінконтролю.

Зауважте, що перелік таких уповноважених осіб затверджують рiшенням керівника Держаудитслужби. Варто зазначити, що й раніше такi адміністративні протоколи складали уповноваженi особи органу держфінконтролю. Тож у цій частині фактично нiчого не змінилося.

Після змін, унесених Законом № 922 до ст. 164¹⁴ КпАП, змінилася диспозиція ч. 1 цієї статті. Сьогодні диспозиція ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП містить виключний перелік складів правопорушень, на відміну від попередньої редакції статті.

ДОВІДКА

Стаття 164¹⁴. Порушення законодавства про закупівлі

Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, —

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, —

тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від тисячі до тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Важливо! Новацією Порядку № 168 є те, що в разі потреби припинення адміністративного правопорушення чи виявлення особи, з вини якої воно вчинене, посадова особа органу держфінконтролю викликає працівників Національної поліції України, які вживають заходів, спрямованих на усунення протиправних дій, та сприяють органам державного фінансового контролю у виконанні їх обов’язків.

Тож нинi за допомогою працівників Національної поліції України контролерам буде легше знайти звільнених працівників замовника, які в період роботи в замовника входили до складу комітету з конкурсних торгів / тендерного комітету (або були уповноваженою особою/особами з проведення публічних закупівель) та вчинили порушення, склад якого передбачено у ст. 164¹⁴ КпАП.

При цьому незмiнним залишилося те, що в разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається стосовно кожної з таких осіб.

Приклад 1

У складі тендерного комітету замовник затвердив 12 працівників. На засіданні тендерного комітету присутні 11 його членів (включно з головою комітету). За рiшення допустити до аукціону пропозиції ТОВ «Ягiдка» та ПП «Зiрка», а пропозиції iнших двох учасників відхилити проголосувало 9 членів тендерного комітету. Один з присутніх членів комітету проголосував проти зазначеного рiшення, a ще один член комітету утримався.

Всі члени тендерного комітету замовника пiдписали протокол засідання комітету.

За результатами контрольного заходу органом держфінконтролю встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Ягiдка» не відповідає умовам тендерної документації, а тому замовник мав відхилити таку пропозицію на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922.

Як наслідок, замовник мав відмінити торги на підставі абз. 6 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 у зв’язку з допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій. При цьому не плутаймо тут зазначену підставу відміни в «міжнародних» торгах, при яких замовником спочатку розглядаються всі тендерні пропозиції на відповідність умовам тендерної документації, а потім допускаються/не допускаються до оцінки, яку проводить електронна система закупівель шляхом застосування аукціону, з іншою підставою відміни торгів, передбаченою в абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, коли в «українських торгах» у зв’язку з відхиленням усіх тендерних пропозицій згідно із Законом № 922 відміняють такі торги.

При цьому раніше за таких обставин контролер мав би скласти на кожного члена комітету з тих 9-ти, які проголосували за неправомірне рішення, адміністративний протокол за ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, якщо немає підстав на когось із них скласти адмінпротокол за ч. 2 ст. 164¹⁴ КпАП.

Проте, як ми зауважили вище, сьогодні диспозиція ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП має виключний перелік складів адмінправопорушень. Так, раніше було передбачено в зазначеній нормі таке: «…застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі…». Тож такий невиключний перелік дозволяв контролерам скласти адмінпротокол за те, що замовник не відхилив пропозицію учасника, яку мав би відхилити, не відмінив торги за умов, коли мав би їх відмінити.

Однак після змін до ст. 164¹⁴ КпАП не вбачається правових підстав для складання адмінпротоколу в випадку, що нами розглядається. Проте з цього питання нині існує різна судова практика, про що ми поговоримо далі під час аналізу судових прецедентів.

ДОВІДКА

За Законом № 922 всi присутні на засіданні члени тендерного комітету, при цьому незалежно від того, як вони голосували за рiшення комітету: «за» або «проти», чи взагалі утрималися від голосування, — мають пiдписати протокол такого засідання. А якщо член комітету відмовляється від підпису, то вiн має зазначити в протоколі причини такої відмови. Разом з тим законодавець не вимагає, щоб члени тендерного комітету, які голосували «проти» того чи іншого рішення комітету або утрималися від голосування, зазначали в протоколі про причини такого свого рішення.

Приклад 2

При перевірці зазначеної у прикладі 1 процедури закупівлі контролерами ще встановлено, що замовник оприлюднив зміни до річного плану по цій закупівлі не в п’ятиденний строк з дня їх затвердження, а на шостий календарний день, при цьому п’ятий календарний день не припадав на вихідний чи святковий день, щоб замовник переносив в силу норм Цивільного кодексу України останній день оприлюднення.

Зауважте, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб) ( ч. 1 ст. 11 Закону № 922). При цьому тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, забезпечує оприлюднення інформації щодо публічних закупівель відповідно до Закону № 922. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова ( абз. 3 ч. 2 ст. 11 Закону № 922).

При цьому згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922 відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Разом з тим у Положенні про тендерний комітет замовник прописав, що секретар комітету, зокрема, забезпечує ведення та оформлення протоколів засідань комітету, розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики. А щодо голови тендерного комітету в зазначеному Положенні замовником прописано, що голова несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

При цьому в диспозиції ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП передбачено такий склад правопорушення, як «неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства».

З огляду на зазначене, у такому випадку на голову та секретаря тендерного комітету може бути складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП.

Зауважте, що в разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.

Приклад 3

Це означає, що, наприклад, якщо бухгалтер у замовника одночасно є й членом тендерного комітету, а під час ревізії буде встановлено наявність правопорушень, склад яких передбачено ст. 164² КпАП (Порушення законодавства з фінансових питань) та ст. 164¹⁴ КпАП (Порушення законодавства про закупівлі), то в такому випадку на бухгалтера можуть скласти два адміністративні протоколи, а саме: за ст. 164² і ст. 164¹⁴ КпАП, тобто щодо кожного з вчинених правопорушень.

Адмінпротокол складають у двох примірниках, що підписуються посадовою особою, яка склала такий протокол, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Якщо особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, відмовляється від підписання протоколу, то до нього вносять відповідний запис. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноруч викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження.

При цьому один примірник протоколу залишають в органі держфінконтролю, а другий під розписку вручають особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Далі наводимо затверджену форму адмінпротоколу.

Важливо! Як передбачено п. 5 Порядку № 168, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз’яснюються її права, передбачені ст. 268 КпАП та ст. 63 Конституції України, про що робиться відмітка у протоколі.

ДОВІДКА

Бланк протоколу заповнюється розбірливим почерком кульковою ручкою чорнилом синього, фіолетового або чорного кольору чи друкарським способом. Підчистки та помарки в адмінпротоколі не допускаються. А в графах, які не заповнюють під час складання протоколу, обов’язково мають проставити прочерк.

При цьому внесення до протоколу додаткових записів після його підписання не допускається.

Зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у ст. 256 КпАП.

Розгляд справ за ст. 164¹⁴ КпАП

Загальний порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення встановлений КпАП. При цьому, якщо наприклад, за ст. 164² КпАП адмінсправу розглядає і виносить по ній адмінпостанову уповноважена посадова особа органу держфінконтролю, то справи за ст. 164¹⁴ цього Кодексу розглядають у суді.

Як передбачено Порядком № 168, справа про адміністративне правопорушення, що передається до суду, повинна містити такі документи або їх копії, завірені підписом посадової особи та печаткою органу держфінконтролю:

Зауважте: матеріалами, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, зазвичай є акти ревізій, перевірок.

При цьому якщо особа, стосовно якої складено протокол, бажає надати не тільки пояснення, а ще й додаткові документи, то радимо про таке зазначити в протоколі з посиланням на кількість аркушів, що додаються до протоколу.

Справу про адміністративне правопорушення за ст. 164¹⁴ КпАП передають до суду за місцем вчинення правопорушення.

Тож далі проаналізуймо найсвіжішу судову практику за ст. 164¹⁴ КпАП, а вона є цікава та інколи неоднозначна. Як то кажуть: «Попереджений, значить — озброєний».

Особливості при закритті провадження

Варто звернути увагу на те, що не завжди складений на члена тендерного комітету адміністративний протокол за ст. 164¹⁴ КпАП призводить до накладення штрафу. За певних обставин суд має закрити провадження. Але є деякі нюанси, про які варто знати закупівельникам.

У ст. 247 КпАП передбачені обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення.

Так, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а те, що розпочате, підлягає закриттю, зокрема, за таких обставин:

ДОВІДКА

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у ч. 3 цієї статті.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 164¹⁴ КпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених ст. 164¹⁴, 212¹⁵, 212²¹ цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Важливо! Якщо вбачається наявність двох підстав для закриття провадження у справі за ст. 164¹⁴ КпАП, а саме:

— відсутність події і складу адміністративного правопорушення;

— закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу, то радимо доводити в суді та просити суд закрити провадження на підставі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Адже те, що суд закриє адмінсправу у зв’язку з пропущенням строків, передбачених у ст. 38 КпАП, судячи з правозастосування, не гарантує, що особа не буде визнана винною за таким рішенням суду. Як наслідок, визнання судовим рішенням вини особи у вчиненні адмінправопорушення, склад якого передбачено ст. 164¹⁴ КпАП, може в майбутньому призвести до негативних наслідків для такої особи. Наприклад, обставини, які встановлені у такому рішенні суду, яке буде чинним, може бути використано в іншій справі як такі, що не потребують доказування, зокрема, у справі щодо відшкодування збитків.

Приклад 1

У справі № 310/7665/16-п постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 31 січня 2017 року визнано винною секретаря комітету в скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП. При цьому суд, враховуючи, що строки притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені ч. 3 ст. 38 КпАП, пройшли, справу провадженням припинив.

Зауважте, що в даній справі суддя відмітив у рішенні, що акт ревізії від 21.10.2016 р. № 03-21/11 підписаний без заперечень. А провина особи в скоєному правопорушенні повністю підтверджується матеріалами адміністративної справи.

Тож слід нагадати замовникам, що в разі їх незгоди з викладеними в актах ревізії чи перевірки обставинами справи щодо закупівельних порушень замовник має право підписати акт ревізії (акт перевірки) з запереченнями та надати такі заперечення органу держфінконтролю. Таке право передбачено у порядках № 550 та № 631, останній містить відсилаючі норми до Порядку № 550. Зазначене можна використати в майбутньому при захисті у разі розгляду судом справи про адміністративне правопорушення за ст. 164¹⁴ КпАП.

Приклад 2

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області у рішенні від 16.11.2016 р. у справі № 686/9582/16-п зазначив, що особа в судовому засіданні свою вину заперечила.

Однак не дивлячись на невизнання особою своєї вини, як відмітив суд, факт вчинення даного правопорушення підтверджується не тільки копією витягу з акта перевірки, копією протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, копіями пропозицій учасників, даними протоколу про адміністративне правопорушення. Вина особи також підтверджується тим, що згідно з постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 22.09.2016 р., яка набрала законної сили, не було задоволено позов замовника про визнання протиправною вимоги ДФІ в Хмельницькій області, яка стосувалася правопорушень, що розглядаються у справі № 686/9582/16-п.

Таким чином, суд дійшов висновку, що в діях особи вбачається склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, та постановив особу визнати винною у вчиненні зазначеного правопорушення, при цьому провадження по справі відносно неї закрити в зв’язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення. З рішенням можна ознайомитись тут: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/62982974

Така ж позиція суду й у справі № 686/9584/16-п, рішення від 25.11.2016 р., можна ознайомитись тут: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63837228

Зауважте: згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень відсутня інформація про те, що обидва зазначені рішення набрали законної сили.

Цікавинки свіжої судової практика за ст. 164¹⁴ КпАП

І. Різне правозастосування оновленої диспозиції ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП

Приклад 1 (скасовано рішення місцевого суду та закрито провадження)

Апеляційний суд Черкаської області у справах № 712/10639/16-п, 712/9768/16-п скасував постанови Соснівського районного суду м. Черкаси та провадження у цих справах щодо осіб за ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП закрив у зв’язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність. Рішення апеляції набрали законної сили 07.12.2016 р.

Із зазначеними судовими рішеннями можна ознайомитись за посиланнями:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/63267924

http://reyestr.court.gov.ua/Review/63267923

Як ми зазначали вище, Законом № 922 була викладена в новій редакції диспозиція ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП. Фактично нині не передбачено адміністративної відповідальності за певні склади адмінправопорушень, як було раніше. Тож далі розглянемо мотивування апеляційним судом своєї позиції щодо скасування рішень суду першої інстанції, який не врахував зазначених змін.

Так, в обох справах постановами Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.10.2016 р. і 14.09.2016 р. осіб притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП з накладенням на них адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 11900 грн. 00 коп., стягнуто з осіб на користь держави судовий збір у відповідній сумі.

Відповідно до вимог ст. 245 КпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, в тому числі, є всебічне, повне і об’єктивне з’ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом. У ст. 280 КпАП зазначено: орган (посадова особа) при розгляді такої справи зобов’язаний з’ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду, а також з’ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому відповідно до положень ст. 283 КпАП постанова у справі про адміністративне правопорушення повинна містити, окрім іншого, й опис обставин, установлених під час розгляду справи, зазначення нормативного акта, що є чинним, і передбачає відповідальність за таке правопорушення.

При цьому апеляційний суд зазначає в рішенні, що поза увагою суду першої інстанції залишилось з’ясування основного питання, а саме: чи можуть встановлені та зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення від 25.08.2016 р. щодо особи як члена комітету з конкурсних торгів порушення чинного законодавства у сфері державних закупівель утворювати для нього склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, ураховуючи те, що до цього закону були внесені зміни.

Апеляційний суд зауважив, що очевидним є факт того, що Законом № 922 були внесені зміни в ст. 164¹⁴ КпАП. Зокрема, диспозиція її ч. 1 стала дещо вужчою і має виключні кваліфікуючі ознаки. При цьому, порівнюючи її з попередньою редакцією ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, з урахуванням попередніх змін відповідно до Закону № 1197 у новій редакції цієї статті відсутнє порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у виді застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Закон № 922 набрав чинності 19 лютого 2016 року, однак був уведений в дію згідно з п. 1 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону з 01 квітня 2016 року — для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01 серпня 2016 року — для інших замовників.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що станом на 25 серпня 2016 року, коли головним державним фінансовим інспектором було складено адміністративний протокол щодо особи, вже діяла нова редакція ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, яка набрала чинності, відповідно, з 01 квітня та з 01 серпня 2016 року.

У зв’язку з цим апеляційний суд вказав у рішенні, що висновок судді місцевого суду про те, що в діяльності члена комітету з конкурсних торгів виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП у новій редакції, оскільки у ній відсутня вищезазначена кваліфікуюча ознака.

Як наслідок, такий висновок суду першої інстанції призвів до помилкового рішення про те, що в діях особи є склад цього адміністративного правопорушення за вищезазначеною кваліфікуючою ознакою. Через це члена комітету було притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі закону, що не діяв як на час складання адміністративного протоколу від 25 серпня 2016 року, так і на час винесення суддею місцевого суду постанови по справі 14 вересня 2016 року щодо цієї особи.

З огляду на зазначене, апеляційний суд з урахуванням положень ст. 8 КпАП, керуючись положеннями ст. 294, 247 КпАП, постанову судді місцевого суду скасував, а провадження у справі закрив у зв’язку зі скасуванням акта, який встановлював адміністративну відповідальність за діяння, вчинене особою як членом комітету з конкурсних торгів.

Приклад 2 (скасовано рішення місцевого суду та закрито провадження за малозначністю)

Разом з тим на півмісяця раніше, а саме: 21.11.2016 р., той же апеляційний суд Черкаської області, але в іншому складі суду, у справі № 712/9452/16-п висловив зовсім протилежну позицію. Із зазначеними судовим рішенням можна ознайомитись за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63120744

Так, постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2016 р. особа визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, і на неї накладене стягнення у вигляді штрафу в сумі 11900 грн. зі стягненням судового збору.

При цьому протокол про адміністративне правопорушення було складено 10.08.2016 р., оскільки за результатами проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

В ході судового розгляду апеляційний суд дійшов того, що суддя місцевого суду відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно особи, перевірив причетність останньої до всіх епізодів застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівель. При цьому, як зазначив апеляційний суд у своєму рішенні, порушення, які були виявлені інспектором ДФІ в документаціях з конкурсних торгів, затверджених комітетом з конкурсних торгів з участю особи, фактично були підтверджені під час судового розгляду в місцевому суді. І що цікаво, апеляційний суд вказав у рішенні, що такі дії передбачені диспозицією ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП.

При цьому апеляційний суд зазначив таке: «Враховуючи, що диспозиція ст. 164¹⁴ КпАП є бланкетною, тому в зазначеному протоколі містяться посилання на норми Закону України «Про здійснення закупівель». Вказані порушення знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи в зв’язку з чим дії її (особи) вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП».

Тож незважаючи на те, що закон про відповідальність станом на момент складання адмінпротоколу і на момент розгляду справи в суді не містив складу відповідного правопорушення, апеляційний суд все ж таки не взяв цього до уваги при винесенні рішення.

Натомість апеляційний суд звернув увагу на таке: «Разом з тим, при прийнятті рішення по суті суддею місцевого суду не враховані зміни, внесені до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 15.09.2015 р., відповідно до яких вважаються формальними (несуттєвими) помилки, пов’язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та які не впливають на зміст пропозиції відсутність нумерації, сторінок, підписів, печаток та інше».

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» від 15.09.2015 р. № 679 було внесено зміни до ст. 22 Закону № 1197, якою було встановлено вимоги до оформлення документації конкурсних торгів. У новій редакції відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 1197 було передбачено, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Документація конкурсних торгів має містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, а саме: відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки.

При цьому зазначені зміни до Закону № 1197 набрали чинності 30.09.2015 р., тобто після завершення торгів замовником, й стосуються саме оформлення документації конкурсних торгів, а не міри відповідальності замовника. Тож, на нашу думку, апеляційний суд не мав би застосовувати до правовідносин, що були предметом розгляду в суді, вказані вище зміни до Закону № 1197.

Однак незважаючи на таке, апеляційний суд вирішив, що діяння особи можна вважати малозначним.

ДОВІДКА

Згідно зі ст. 22 КпАП орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення може звільнити порушника від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням.

При цьому відповідно до ст. 284 КпАП при оголошенні такого зауваження виноситься постанова про закриття справи.

Таким чином, апеляційний суд у цій справі постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2016 р. про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП із накладенням на неї стягнення у виді штрафу в сумі 11900 грн. зі стягненням судового збору, скасував та виніс нову постанову, закривши провадження за малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням.

Як бачимо, в наведених двох прикладах один і той же апеляційний суд в різному часовому діапазоні за різного складу суду прийняв за однакових обставин різні рішення. Зауважте, що рішення апеляційного суду в справі про адміністративне правопорушення є остаточним і оскарженню не підлягає.

Цікаво, що апеляційний суд скасував рішення місцевого суду, які були прийняті в обох випадках одним і тим же суддею. От вам і судова практика! А як же діяти такому судді місцевого суду при прийнятті наступних рішень за однакових обставин… Із рішеннями місцевого суду можна ознайомитися за посиланнями:

— у справі № 712/9452/16-п: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/61313409

— у справі № 712/10639/16-п: http://reyestr.court.gov.ua/Review/61826015

При цьому, як бачимо, рішення, коли адмінсправу закрито у зв’язку зі зміненою диспозицією ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, прийнято апеляційним судом пізніше. Тож є надія, що правильна правозастосовна практика візьме гору.

ІІ. Застосування інституту «малозначності діяння» у справах за ст. 164¹⁴ КпАП

Далі наведемо ще один приклад закриття справи за малозначністю діяння, але цей приклад відрізняється від попереднього, оскільки, по-перше, склад вчиненого особою правопорушення передбачений чинною редакцією ст. 164¹⁴ КпАП, а по-друге, суд застосував «малозначність» з огляду на неповне з’ясування обставин справи місцевим судом.

Так, у справі № 522/15568/16-п рішенням апеляційного суду Одеської області від 01.02.2017 р. змінено постанову Приморського районного суду м. Одеси від 13.09.2016 р. відносно провідного економіста відділу закупівлі замовника та на підставі ст. 22 КпАП звільнено зазначену особу від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням.

Коротко по суті справи: рішенням суду першої інстанції особа була притягнена до адміністративної відповідальності та піддана стягненню у вигляді штрафу в розмірі 11900 грн. за те, що як секретар комітету з конкурсних торгів не подала на оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про внесення змін до договорів про закупівлі, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП.

При цьому, змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд в мотивувальній частині рішення зазначив, що, як вбачається з постанови суду першої інстанції, він дійшов правильного висновку про винність особи в скоєнні адміністративного правопорушення, але порушив загальні правила накладення стягнення за адміністративне правопорушення, передбачені ст. 33 КпАП, не вказавши, які обставини він врахував при накладенні стягнення, тобто наклав найбільш суворе стягнення, не вмотивувавши свого рішення. При цьому обставин, що обтяжують відповідальність, не встановлено.

Із зазначеним судовим рішенням можна ознайомитись за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/64445420

Також у справі № 289/2054/16-п Радомишльський районний суд Житомирської області 06.01.2017 р. постановив звільнити голову комітету з конкурсних торгів від адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, за малозначністю, оголосивши йому усне зауваження. Постанова суду набрала законної сили 16.01.2017 р., з нею можна ознайомитись за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/63982482

Аналогічно закрито цим судом і справу № 289/2056/16-п, рішення набрало законної сили 16.01.2017 р., можна ознайомитись за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63982780

При цьому, якщо в наведених випадках інститут «малозначності» було застосовано судом першої інстанції, то в наступному прикладі справа дійшла до апеляційного розгляду, і вже апеляційна інстанція, змінивши постанову Приморського районного суду м. Одеси від 13.09.2016 р., на підставі ст. 22 КпАП звільнила особу від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням. З постановою апеляційного суду Одеської області від 01.02.2017 р. у справі № 522/15568/16-п можна ознайомитись за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/64445420

ІІІ. Різна судова практика щодо закриття провадження через пропуск строків

А є ще й така цікава судова практика! Розглянемо на прикладах далі.

Приклад 1

Маємо різне правозастосування одним і тим же судом за однакових обставин справи, при цьому за одні й ті ж юридичні діяння одних членів комітету одного й того ж замовника притягують до відповідальності, а щодо інших членів комітету суд закриває справу через пропуск строків для притягнення.

Так, при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Державного навчального закладу «Осипенківський професійний аграрний ліцей» (далі — замовник) за період з 01.09.2011 р. по 31.08.2016 р. було виявлено порушення законодавства про закупівлі.

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів по закупівлі олив мастильних від 16.03.2015 р. № 40 членами комітету прийнято рішення про відповідність конкурсних пропозицій учасників вимогам документації конкурсних торгів замовника та законодавству. Протокол розкриття пропозицій від 16.03.2015 р. № 40 з боку комітету з конкурсних торгів замовника підписано: головою, секретарем та членами комітету.

Однак під час дослідження конкурсних пропозицій учасників ревізією встановлено невідповідність їх вимогам документації конкурсних торгів замовника та законодавству.

Як наслідок, замовник повинен був відхилити такі пропозиції та відмінити процедуру закупівлі згідно із Законом № 1197.

Тож порушення було вчинено головою, секретарем та членами комітету з конкурсних торгів 16.03.2015 р. о 13:00 у приміщенні ліцею. Виявлено порушення 21.10.2016 р. Акт ревізії від 21.10.2016 р. підписаний замовником без заперечень. Щодо зазначених осіб контролерами було складено адмінпротоколи за ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП та направлено матеріали до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.

А тепер про те, кому з членів комітету «пощастило» в суді, а кому — ні!

Так, у справі № 310/7665/16-п Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у постанові зазначив, що провина секретаря комітету у скоєному правопорушенні повністю підтверджується матеріалами адміністративної справи. При цьому, як зазначив суд, «згідно частиною 3 статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше, ніж через 3 місяці з дня скоєння правопорушення. Враховуючи, що строки притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені частиною 3 статті 38 КУпАП, спливли, справа підлягає припиненню». Як наслідок, суд 31.01.2017 р. постановив секретаря визнати винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП. Адміністративну справу у відношенні особи провадженням припинити.

Це рішення суду набрало законної сили 11.02.2017 р., ознайомитись з ним можна за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/64389901

У справі № 310/7666/16-п Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у постанові зазначив, що провина голови комітету з конкурсних торгів у скоєному правопорушенні повністю підтверджується матеріалами справи. Водночас суд зазначив, що згідно з письмовими поясненнями у протоколі про адміністративне правопорушення особа свою провину у скоєному не заперечує. При цьому суд зазначив у постанові, що «з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, запобігання вчиненню нових правопорушень суд приходить до висновку, що на нього необхідно накласти адміністративне стягнення передбачене санкцією частини 1 статті 164-14 КУпАП у виді штрафу в мінімальних межах». Як наслідок, у цій справі стосовно голови комітету суд 22.12.2016 р. постановив визнати особу винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164¹⁴ КпАП, та накласти на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 700 (семисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 (одинадцять тисяч дев’ятсот) грн. Зазначене рішення суду набрало законної сили 04.01.2017 р., ознайомитись з ним можна за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63599786

У справі № 310/7662/16-п щодо члена того ж самого комітету з конкурсних торгів Бердянський міськрайонний суд Запорізької області прийняв 21.22.2016 р. таке ж рішення, як і щодо голови цього комітету у зазначеній вище справі № 310/7666/16-п. Це рішення суду набрало законної сили 04.01.2017 р., ознайомитись з ним можна за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63561630

Таким чином, як бачимо, голові та члену комітету доведеться сплатити штраф, а секретаря суддя «помилував».

Приклад 2

Як ми зазначили вище, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області закрив провадження по справі № 310/7665/16-п через пропуск строків за ст. 38 КпАП. При цьому в постанові суд прописав, що провина секретаря комітету у скоєному правопорушенні повністю підтверджується матеріалами адміністративної справи.

Зауважте: Кіровський районний суд м. Дніпропетровська у справі № 203/6045/16-п 26.12.2016 р. постановою від 26.12.2016 р. провадження проти голови комітету з конкурсних торгів також закрив у зв’язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності. При цьому в мотивувальній частині суд зазначив, що « ст. 247 КУпАП (пункт 7) імперативно встановлено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП. Вчинення будь-яких процесуальних дій з метою погіршення становища особи, яка притягується до відповідальності, за межами строку притягнення до адміністративної відповідальності законом не передбачено».

Як наслідок, Кіровський районний суд м. Дніпропетровська при закритті справи № 203/6045/16-п не досліджував в судовому засіданні питання наявності вини в особи, на яку складено адмінпротокол, на відміну від Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, який при закритті провадження по справі № 310/7665/16-п зазначив про доведеність вини правопорушника.

Із рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, яке набрало чинності 06.01.2017 р., можна ознайомитися за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63662899

Подібну практику закриття справи без розгляду питання щодо вини особи бачимо також й у Старобільського районного суду Луганської області, постанова від 27.12.2016 р. у справі № 431/4555/16-п, рішення набрало законної сили 17.01.2017 р., з ним можна ознайомитись: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63847418

Як знаємо, прийняття судових рішень ґрунтується на внутрішньому переконанні суддів, які приймають рішення на підставі аналізу доказів. Тож суд (суддя) під час ухвалення рішення завжди постає перед складною проблемою внутрішнього переконання в правильності свого рішення, оскільки за цим рішенням в тому числі й стоїть авторитет як самого судді, так і судової системи в цілому.

При цьому, як зазначав французький письменник-мораліст Жозеф Жубер: «Правосуддя — право найбільш хитрого».

Тож бажаємо в суді тільки перемог!