(044) 581-10-10 Перезвоните мне
Перейти к номеру...
  • № 20
  • № 19
  • № 17-18
  • № 16/1
  • № 16
  • № 15
  • № 14
? С помощью этой функции вы можете перейти в номер, который вас интересует
  • В избранное
  • Печать
  • Шрифт
  • Цвет фона
  • Комментарии 0
  • В разработке
1/1
Бюджетная бухгалтерия
Бюджетная бухгалтерия
Май , 2017/№ 20/1

Недійсний договір про закупівлю: ризики для замовників, виклики для учасників

Чи може передбачити замовник, коли складає тендерну документацію, що порушення при її складанні «відгукнуться» в майбутньому визнанням судом недійсним договору про закупівлю? Чи може передбачити замовник, коли визначає переможця торгів, що в майбутньому встановлення судом факту невідповідності пропозиції учасника призведе до визнання недійсним договору про закупівлю? I чи передбачає переможець, коли укладає із замовником договір не за результатами процедури закупівлі, що в майбутньому у випадку невиконання таким замовником умов цього договору не можна буде стягнути із замовника штрафні санкції через визнання судом договору недійсним?
Напевно, що не всі замовники та учасники можуть передбачити такі ризики. Принаймні ті, що «засвітилися» в судових рішеннях, які ми сьогодні проаналізуємо, не передбачали такого «повороту», інакше б не програли в суді. Хоча, з іншого боку, причиною самовпевненості може бути елементарне незнання або нерозуміння норм закупівельного законодавства. Тож сьогодні ми поринемо в практичні аспекти визнання недійсними договорів закупівельників, проаналізуємо судову практику з цього питання та розповімо, як попередити такі ризики при укладенні договору про закупівлю.

І. Готуємо правильно проект договору в тендерній документації

Найперший етап, де замовник може спіткнутися у договірній роботі, — це етап підготовки тендерної документації. Здавалося б, яким чином підготовка тендерної документації може вплинути на договірні зобов’язання. А таки може, оскільки тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому в майбутньому при поданні тендерних пропозицій учасники мають погодитися з таким проектом договору, тобто проект договору в тендерній документації — це, власне, й буде майбутній договір сторін закупівлі (замовника та переможця).

Як говорив один із персонажів відомого мультфільму «Пригоди капітана Врунгеля»: «У морі синьому, як в аптеці, усе має суть і вагу…. Я скажу вам наперед, як ви яхту назвете, так вона і попливе». Перефразуймо: як ви складете проект договору в тендерній документації, таким і буде ваш договір, якщо попередите певні ризики на етапі проекту договору, уникните визнання його потім неукладеним або недійсним.

Оскільки проект договору — це майбутній договір, то не забуваймо про те, що вже в проекті мають бути зазначені всі істотні умови для договорів такого виду (зокрема, договорів купівлі-продажу, поставки, підряду тощо), щоб такі істотні умови «перейшли» потім у сам договір.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.

При цьому господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода ( ч. 2 ст. 180 ГКУ)

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Важливо! Наслідком непогодження усіх істотних умов господарського договору є факт його неукладення. Тобто цей договір вважається таким, що не відбувся.

Приклад 1.

Слід зазначити, що часто плутають поняття «неукладений» та «недійсний» договір. А це різні речі. Зауважте, що відповідно до п. 2.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України (далі — ВГСУ) від 29.05.2013 р. № 11 «не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено). У зв’язку з наведеним господарським судом необхідно встановлювати, чи є оспорюваний правочин учиненим та з якого моменту (ст. 205 — 210, 640 Цивільного кодексу України, частини друга — п’ята, сьома ст. 180 Господарського кодексу України тощо)». Із зазначеною постановою Пленуму ВГСУ можна ознайомитися за посиланням: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v0011600-13.

Отже, при розгляді спорів щодо визнання неукладеним договору суди з’ясовують, чи вчинялися сторонами договору фактичні дії на його виконання. І якщо такі фактичні дії сторін свідчать про те, що договори були укладені, то суди зробили висновок: визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх його істотних умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.

Водночас суди звертають увагу на правову позицію Верховного суду України (далі — ВСУ), викладену в постанові від 23.09.2015 р. у справі № 914/2846/14, а також у постановах від 25.06.2011 р. у справі № 7/221-09, від 10.02.2009 р. у справі № 10/33/08, де ВСУ указав на те, що визнання договору неукладеним може мати місце на стадії укладення договору в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх його істотних умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.

Прикладом може бути постанова ВГСУ від 29.03.2017 р. у справі № 922/644/16. З цим судовим рішенням можна ознайомитися в Єдиному державному реєстрі судових рішень (далі — ЄДРСР) за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/65706186.

Поряд з цим при розгляді питання щодо визнання договору «неукладеним» через непогодження усіх істотних умов суди аналізують, чи тягне за собою непогодження тієї чи іншої істотної умови договору такий наслідок, як визнання його неукладеним.

Приклад 2.

Відповідно до ч. 2 ст. 267 ГКУ сторони наділені правом установлювати конкретні строки постачання товарів у межах дії договору постачання з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством.

Як зазначив ВГСУ у рішенні від 31.03.2015 р. у справі № 903/789/14, «системний аналіз норм ЦКУ та ГКУ, якими врегульовано відносини за договорами поставки та загальні положення про купівлю-продаж, свідчить про те, що строк постачання не є умовою, невизначеність якої тягне за собою такі наслідки, як визнання договору неукладеним. Так, відповідно до ст. 663 ЦКУ продавець зобов’язаний передати товар покупцеві у строк, установлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк — відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу».

З цим судовим рішенням можна ознайомитися у ЄДРСР за посиланням:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/43405983.

Протокол розбіжностей: бути чи не бути?

Варто зазначити, що відповідно до загальних положень щодо укладання господарських договорів, викладених у ст. 181 ГКУ, проект договору може бути запропонований будь-якою зі сторін. При цьому сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог ч. 1 цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у 20-денний строк після одержання договору. А за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та у 20-денний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Зауважимо: у публічних закупівлях проект договору міститься у тендерній документації (якщо це конкурентна процедура закупівлі). При цьому учасники торгів подають свої тендерні пропозиції відповідно до умов (вимог) тендерної документації. Тобто щоб тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, учасник має погодитися з проектом договору в документації, в іншому випадку замовник відхиляє тендерну пропозицію. Разом із цим з переможцем торгів договір укладають відповідно до вимог тендерної документації та згідно з тендерною пропозицією.

Отже, з урахуванням спеціальних норм у Законі № 922 вбачається, що інститут протоколу розбіжностей у публічних закупівлях при укладенні договору про закупівлю не застосовують.

ІІ. Порушуєте закон при проведенні торгів — прямуєте до суду

Приклад 3.

У справі № 910/15474/15 було заявлено позов прокуратурою в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації до Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (далі — замовник) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Білтек Буд» (далі — ТОВ «Білтек Буд», переможець) про визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.07.2014 р.; визнання недійсним договору від 27.08.2014 р. № 12, укладеного між замовником і ТОВ «Білтек Буд» за результатами проведених торгів. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура закупівлі проведена замовником з порушенням вимог Закону № 1197 (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин).

У ході розгляду цієї справи встановлено, що за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем визначено ТОВ «Білтек Буд», про що комітет з конкурсних торгів прийняв рішення, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.07.2014 р. На підставі зазначеного рішення комітету між замовником і переможцем було укладено договір від 27.08.2014 р. № 12, за умовами якого підрядник (переможець) зобов’язується за завданням замовника виконати капітальний ремонт дошкільного навчального закладу № 795.

При розгляді цього спору судами встановлено, що інформація, яка містилась у доданій до пропозиції довідці про наявність у переможця працівників відповідної кваліфікації з необхідними знаннями та досвідом, не підтвердилася даними, наданими Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі Головного управління ДФС у місті Києві, оскільки в податкових розрахунках сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку самим же переможцем задекларована значно менша кількість осіб, які працювали у штаті підприємства, у тому числі за цивільно-правовими договорами.

Крім того, судами встановлено, що переможець не надав у складі пропозиції індивідуального сертифіката на виконання проектних робіт, який згідно із Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 р. № 687-XIV повинні отримати особи, які працюють та задіяні в цій галузі, який є дозвільним документом для виконання робіт з проектування реконструкції теплового пункту і розробки та монтажу автоматизованої системи енергомоніторингу модульного індивідуального теплового пункту, зазначених у дефектному акті.

Як наслідок, суд дійшов висновку, що надана переможцем пропозиція відповідно до Закону № 1197 не відповідала всім критеріям та умовам, визначеним у документації конкурсних торгів, та підлягала відхиленню.

Разом з тим ця справа цікава ще одним нюансом. Так, суд установив, що протокол засідання комітету з конкурсних торгів від 30.07.2014 р., яким допущено до подальшої оцінки пропозицій переможця та ще одного учасника, підписаний від імені члена комітету Мартиненко Л. А., проте підпис виконаний не Мартиненко Л. А., а іншою особою, що підтверджено висновком експерта від 23.12.2014 р. № 1228, при цьому в протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 30.07.2014 р. підпис члена комітету Мартиненко Л. А. узагалі відсутній.

Важливо! З огляду на зазначене суд наголосив, що названі документи (два протоколи) не можуть бути належними і допустимими доказами дотримання замовником процедури закупівлі, оскільки не підписані усіма особами замовника, призначеними відповідальними за організацію та проведення такої закупівлі.

Таким чином, суд дійшов висновку: проведення спірної процедури закупівлі з порушенням вимог Закону № 1197 унеможливлює висновок про законність рішення комітету конкурсних торгів від 30.07.2014 р. щодо визначення переможцем торгів ТОВ «Білтек Буд», а відтак це рішення законно визнано судом недійсним.

Поряд з цим, проаналізувавши правову природу відкритих торгів, як спосіб забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, звернувши увагу на особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, суд зробив висновок: оформлений за результатами торгів договір про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених ч. 1 — 3, 5 і 6 ст. 203 ЦКУ.

Довідка. Відповідно до положень ст. 11 ЦКУ та ст. 174 ГКУ договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов’язків (господарських зобов’язань).

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 — 3, 5 і 6 ст. 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 — 5 ст. 203 ЦКУ зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, установленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, як зауважив суд, підставою визнання торгів недійсними є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом № 1197.

Відтак, визнання недійсним договору від 27.08.2014 р. № 12, укладеного за результатами відкритих торгів, з підстав недійсності рішення комітету конкурсних торгів, яким визначено їх переможця, на думку суду, відповідає приписам закону з огляду на таке. Саме факт визнання ТОВ «Білтек Буд» переможцем торгів дав йому підставу для укладення договору з виконання послуг з капітального ремонту дошкільного навчального закладу № 795. Однак, як зауважив суд, такої перемоги не відбулось.

Тож у цій справі маємо такий фінал: рішенням господарського суду міста Києва від 23.09.2015 р., залишеним без змін апеляційною і касаційною інстанціями, позовні вимоги задоволено повністю, установлено порушення приписів ст. 16, 27 — 29 Закону № 1197 при проведенні процедури закупівлі, тому визнано недійсним рішення комітету конкурсних торгів від 30.07.2014 р. про визнання переможцем торгів ТОВ «Білтек Буд». І, як наслідок, керуючись приписами ст. 203 і 215 ЦКУ, суд визнав недійсним спірний договір, укладений між переможцем торгів і замовником.

З постановою ВГСУ від 02.06.2016 р. № 910/15474/15 можна ознайомитися у ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/58128740.

Приклад 4.

У справі № 904/8322/14 прокуратура звернулася до господарського суду в інтересах держави в особі Павлоградської міської ради з позовом до Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради Дніпропетровської області (далі — замовник) та до ТОВ «Сізам» про:

— визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) № 46 від 10.10.2013 р.;

— визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом про допуск до оцінки конкурсних пропозицій учасників засідання комітету замовника № 58 від 06.11.2013 р.;

— визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) № 51 від 06.11.2013 р. щодо вибору переможця торгів;

— визнання недійсним договору про закупівлю товару за державні кошти (створення проекту комплексної ефективної системи поводження з твердими побутовими відходами на території субрегіону «Західний Донбас») № 258 від 06.12.2013 р.

У ході судового розгляду встановлено: комітет з конкурсних торгів у порушенні вимог ст. 17, ч. 1 ст. 29, ст. 30 Закону № 1197 (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин) не відхилив пропозицію конкурсних торгів ТОВ «Сізам», як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, а торги не відмінив у зв’язку з тим, що до оцінки допущені тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.

Як наслідок, суд указав, що рішення комітету з конкурсних торгів замовника під час проведення процедури закупівлі мають бути визнані недійсними.

Як ми звертали увагу вище, господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї зі сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково. Тож суд зазначив: оскільки підставою для укладення спірного договору було саме рішення комітету з конкурсних торгів, тому визнання їх результатів недійсними тягне за собою визнання недійсним договору, укладеного за результатами таких торгів. Як наслідок, при касаційному розгляді справи ВГСУ вказав: «постанова апеляційного господарського суду в частині визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти інженерних послуг є правомірною і такою, що прийнята відповідно до вимог закону».

З постановою ВГСУ від 17.06.2015 р. № 904/8322/14 можна ознайомитися у ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/45364389.

А наступна судова справа буде цікавою для замовників тим, як їм може «відгукнутись» неправильно виписана документація щодо торгів. А от замовників-бюджетників цей судовий розгляд ще зацікавить й тим, що на переконання суду без бюджетних асигнувань немає підстав не те, що б проводити процедуру закупівлі, а навіть й оголошувати її. Так що ця судова справа, так би мовити, «кладезь» цікавостей. Тож далі про всі ці нюанси детально.

Приклад 5.

У справі № 916/3799/14 прокурор у вересні 2014 року звернувся з позовом до Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області (далі — замовник) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація Південь» (далі — ТОВ «Укргазифікація Південь», переможець) про:

— визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 18.09.2013 р. про визнання ТОВ «Укргазифікація Південь» переможцем торгів за предметом закупівлі «Проведення робіт з будівництва підвідного газопроводу високого тиску до с. Новоборисівка Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області»;

— визнання недійсним договору від 17.10.2013 р. № 01, укладеного між замовником та переможцем, очікуваною вартістю 8750293,54 гривень.

Нюанс 1: замовники-бюджетники, вивчайте Бюджетний кодекс!

Звертаючись до суду з позовом, прокурор, зокрема, посилався на порушення ст. 20, 22, 23, 48 БКУ щодо перевищення бюджетних асигнувань.

Так, Колегія суддів ВГСУ вважає обґрунтованими посилання прокуратури на те, що замовником проведено закупівлю робіт за бюджетні кошти з порушенням та укладено договір на суму, що перевищує бюджетні асигнування, виходячи з такого.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 23 БКУ (у редакції на момент спірних правовідносин) будь-які бюджетні зобов’язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення.

Згідно з п. 3 ч. 5 ст. 22 БКУ головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет); приймає рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та/або одержувачами бюджетних коштів, розподіляє та доводить до них у встановленому порядку обсяги бюджетних асигнувань.

Як зауважив суд, закупівля товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів мала здійснюватися замовником з дотриманням вимог Закону № 2289 (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин), керуючись вартісними межами, установленими у ч. 1 ст. 2 цього Закону. При цьому замовник не мав права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування вимог ч. 2 ст. 4 Закону № 2289.

Поряд з цим ч. 1 ст. 4 Закону № 2289 була передбачена можливість унесення змін до річного плану закупівель. Форма внесення змін до річного плану державних закупівель, періодичність і характер таких змін (у тому числі зміна очікуваної вартості закупівлі) законодавством не були визначені та не обмежені. Тому замовник міг періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, керуючись вартісними межами бюджетних асигнувань, протягом бюджетного періоду, що становить один календарний рік.

При цьому згідно з ч. 1 ст. 48 БКУ розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами, ураховуючи необхідність виконання бюджетних зобов’язань минулих років, узятих на облік органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Відповідно до ч. 3 ст. 48 БКУ розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів узято зобов’язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов’язання та не утворюється бюджетна заборгованість.

Частиною 4 ст. 48 БКУ передбачено, що зобов’язання, узяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до ч. 6 цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Узяття таких зобов’язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов’язань не здійснюються.

При цьому видатки та кредитування місцевих бюджетів включають бюджетні призначення, установлені рішенням про місцевий бюджет, на конкретні цілі, пов’язані з реалізацією програм та заходів згідно зі ст. 88 — 91 БКУ. Про це йдеться в ч. 1 ст. 70 БКУ.

Водночас зауважте: згідно з п. 20 ч. 1 ст. 116 БКУ взяття зобов’язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України, — це порушення бюджетного законодавства.

Важливо! Суд, ураховуючи специфіку фінансування державних підприємств та органів місцевого самоврядування, дійшов до висновку: таким підприємствам та органам місцевого самоврядування під час укладення договору про закупівлю необхідно обов’язково враховувати ч. 1 ст. 23 БКУ та передбачити умову виникнення платіжних зобов’язань виключно при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетного асигнування).

Суд також зробив висновок, що під час проведення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю замовником беруться зобов’язання щодо оплати частини робіт у межах доведеної суми та передбачається умова щодо оплати залишкового обсягу робіт виключно за наявності коштів згідно з кошторисом (планом використання бюджетних коштів). Після доведення кошторисів (планів використання бюджетних коштів) розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів реєструють бюджетні зобов’язання відповідно до вимог нормативно-правових актів Державної казначейської служби України.

Одночасно варто звернути увагу, що судом установлено ще й таке.

Відповідно до позитивного експертного висновку філії Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області загальна кошторисна вартість будівництва підвідного газопроводу високого тиску до с. Новоборисівка Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області складає 10572751,00 грн. Закупівлю цих робіт передбачено річним планом закупівель замовника на 2013 рік, який затверджено рішенням комітету з конкурсних торгів від 31.07.2013 р. № 4, з очікуваною вартістю 10572751,00 грн. Відповідно до річного плану джерелом фінансування вищезазначених торгів визначено кошти державного та місцевого бюджетів, а процедурою закупівлі — відкриті торги.

Як дослідив суд, відповідно до кошторисних призначень за кодом КФК 150101/7 (капітальні видатки) у 2013 році замовнику затверджено кошторис у сумі 63470 грн., з яких 5000,00 грн. виділено на будівництво газопроводу. При цьому в суді досліджено також інформацію, надану Управлінням Державної казначейської служби України у Великомихайлівському районі Одеської області, про те, що до державного бюджету на Новоборисівську сільську раду кошти не надходили та кошторисом не затверджувалися протягом 2012 — 2014 років. Також у суді встановлено, що відповідно до рішення Одеської обласної ради «Про обласний бюджет Одеської області на 2014 рік» видатки на виконання Програми сталого розвитку промисловості Одеської області на 2013 — 2015 роки, якою передбачено збільшення обсягів виробництва поліетиленових труб для будівництва і реконструкції систем водо-, газопостачання і водовідведення, поліпропіленових труб для гарячого та холодного водозабезпечення ТОВ «Укргазифікація Південь», не виділялись.

Таким чином, ураховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку, що замовник узяв бюджетне зобов’язання, тобто розмістив замовлення на укладення договору на придбання робіт протягом бюджетних періодів 2013 — 2014 років, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цих же періодів без відповідних установлених бюджетних призначень і асигнувань на ці роки, що суперечить вимогам ст. 22 і 23 БКУ.

Як наслідок, суд констатував: закупівлю робіт проведено за відсутності бюджетного фінансування на ці цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору, унаслідок чого він є наперед не виконуваним бюджетною організацією.

Окрім того, суд також дійшов ще до певних цікавих висновків при розгляді цієї справи. А цікаві вони тим, що, напевно, не всі фахівці закупівельної сфери зможуть погодитися з такими висновками, проте зауважте, що рішення касації у цій справі чинне. Тож далі про такі нюанси розповімо детально.

Так, суд вирішив, що замовник порушив при проведенні конкурсних торгів п. 5 ст. 28 та п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 2289.

Нюанс 2: установлюємо правильно критерії оцінки

Спочатку трохи освіжимо в пам’яті зазначені положення Закону № 2289.

Довідка. Відповідно до ч. 5, 6 ст. 28 Закону № 2289 замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок — ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), — ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів, крім ціни, застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 50 %.

Як установлено судом, у документації конкурсних торгів замовником визначено, що оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснюється на підставі чотирьох критеріїв оцінки: «Ціна (70 балів)», «Гарантійне обслуговування (10 балів)», «Умови оплати (10 балів)» та «Строк виконання (10 балів)».

Водночас суд у рішенні зазначив: «Проведення робіт з будівництва підвідного газопроводу високого тиску до с. Новоборисівка Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області» не є такою роботою, що належить до категорії робіт, які мають складний або спеціалізований характер. При цьому суд зауважив, що замовник не довів зазначеного факту складного або спеціалізованого характеру такої роботи, а тому вбачається необґрунтованим застосування при оцінці конкурсних пропозицій інших критеріїв, крім ціни.

Крім того, суд звернув увагу й на те, що для такого виду робіт існує постійно діючий ринок та достатня кількість підприємств, здатних виконати аналогічні роботи, а тому встановлення в конкурсній документації інших критеріїв оцінки, а саме: гарантійне обслуговування, умови оплати, строк виконання, — є порушенням ч. 5 ст. 28 Закону № 2289.

Нюанс 3: «або еквівалент» — зазначати чи ні?

Також спочатку освіжимо в пам’яті відповідні положення Закону № 2289.

Довідка. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 2289 документація конкурсних торгів повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, в тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі, у разі якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз «або еквівалент».

У ході судового розгляду встановлено: в додатку 2 до документації конкурсних торгів замовника наведена інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідне технічне завдання, у якому є посилання на конкретні торговельні марки (Лічильник газу «Курс-01», вимірювально-корегуючий комплекс «Флоутек-ТМ-3-6-Т») без зазначення виразу «або еквівалент», що є, на думку суду, порушенням п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 2289.

При цьому нагадаємо, що предметом закупівлі у цьому випадку були роботи, а не товари, а саме: «Проведення робіт з будівництва підвідного газопроводу високого тиску до с. Новоборисівка Новоборисівської сільської ради Великомихайлівського району Одеської області».

Тобто, як бачимо, позиція суду така: незалежно від того, що саме є предметом закупівлі (товари як окремий предмет закупівлі чи товари в межах предмета закупівлі робіт або послуг), замовник має в документації зазначити вираз «або еквівалент», якщо посилається на конкретні торговельні марки.

Зауважимо: хоч справа й розглядалася два роки тому, але фактично формулювання щодо підстав встановлення критеріїв оцінки пропозицій та зазначення в документації виразу «або еквівалент» не змінилося суттєво в новому закупівельному законодавстві. Правова природа зазначених інститутів залишилася такою ж. Тож закупівельникам не зайвим буде при прийнятті того чи іншого рішення зважати на чинну судову практику.

А в цій справі в підсумку суд зробив висновок: рішення комітету з конкурсних торгів та укладений на його підставі договір про закупівлю прийняті з порушенням вимог Закону № 2289 та БКУ, при цьому такий правочин є завідомо невиконуваним бюджетною організацією.

У зв’язку з зазначеним, на підставі аналізованих нами вище норм цивільного та господарського законодавства щодо визнання правочинів недійсними, суд вирішив і рішення комітету, і договір про закупівлю визнати недійсними.

З рішенням ВГСУ від 28.04.2015 р. № 916/3799/14 можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/43840250.

ІІІ. Уникаємо ризиків на етапі укладання договору про закупівлю

Якщо говорити про конкурентну процедуру, то відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Поряд з цим відповідно до загальних положень щодо укладання договорів про закупівлю, незалежно від того, за результатами якої процедури їх укладають, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922.

Також не забуваймо, що згідно з ч. 1 ст. 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі:

— його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону;

— його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону;

— його укладення з порушенням строків, передбачених ч. 2 ст. 32 та абз. 8 ч. 3 ст. 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.

Важливо! Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦКУ недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, установлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Зауважимо: в попередніх законах, що регулювали закупівельну сферу, також була присутня норма щодо нікчемності договору про закупівлю в разі його укладення з порушенням законних строків. Тож далі на прикладі розглянемо ситуацію, фабулу якої можна екстраполювати й на можливі ризики порушень строків при укладанні договорів за нинішнім Законом № 922.

Приклад 6.

Так, у справі № 16/17-820-2011 Господарський суд Одеської області 29.04.2011 р. прийняв рішення, яке набрало законної сили 17.05.2011 р. та в якому було встановлено таке.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 17.12.2010 р. було опубліковане оголошення про акцепт пропозиції переможця торгів на закупівлю масла. При цьому договір про закупівлю продуктів харчування був укладений між замовником та переможцем 22.12.2010 р.

Разом з тим положеннями абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону № 2289 було передбачено: під час здійснення закупівель за скороченою процедурою з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції у строк не раніше ніж через 5 днів з дня публікації у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, але не пізніше ніж через 14 днів з дня акцепту.

При цьому ч. 1 ст. 42 Закону № 2289 передбачалось, що договір про закупівлю, укладений з порушенням строків, передбачених абз. 3, 4 ч. 2 ст. 31 Закону № 2289, є нікчемним.

Таким чином, договір про закупівлю продуктів харчування № 024 в порушення вимог абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону № 2289 був укладений замовником на 5-й день після публікації оголошення про акцепт пропозиції.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку про нікчемність договору про закупівлю продуктів харчування № 024 від 22.12.2010 р., як такого, що суперечить положенням чинного цивільного законодавства, зокрема, Закону № 2289.

При цьому у цій справі між сторонами був відсутній спір стосовно недійсності договору про закупівлю, оскільки в суді було підтверджено, що і замовник, і переможець вважають цей правочин нікчемним. Тож у межах справи було розглянуто вимоги позивача (переможця) про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦКУ недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч. 5 ст. 216 ЦКУ вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред’явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

При цьому згідно з ч. 1 ст. 236 ЦКУ нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Отже, наслідки недійсності правочину залежать від того, які саме дії були здійснені сторонами на виконання такого правочину. Так, у цій справі судом встановлено, що позивачем (переможцем) було поставлено відповідачу (замовнику) масло та спред на загальну суму 41003 грн. 40 коп. При цьому згідно з розрахунком використання масла та спреду всі поставлені за нікчемним договором продукти були спожиті замовником, у зв’язку з чим здійснити повернення вказаних товарів неможливо.

З огляду на зазначене, суд зробив висновок: вимоги позивача (переможця) про відшкодування вартості поставлених за видатковими накладними масла та спреду фактично спрямовані на приведення сторін у первинний стан та відповідають положенням ст. 216 ЦКУ. Як наслідок, суд стягнув із замовника на користь позивача (переможця) вартість поставленого масла та спреду в розмірі 41003 грн. 40 коп.

З рішенням Господарського суду Одеської області від 29.04.2011 р. № 16/17-820-2011 можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/15156841.

ІV. Ризик визнання недійсними додаткових угод до договору

Як передбачено ч. 4 ст. 36 Закону № 922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім передбачених у цій нормі випадків.

Одним із таких випадків є п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, це коли змінюють ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, зрозуміло, що ініціатором таких змін є не замовник, а контрагент — переможець торгів. Водночас, як показує практика, не завжди такі контрагенти усвідомлюють, чи є дійсно законні підстави змінити ціну товару, чи підтверджується факт коливання ціни товару кожного разу при укладанні нової додаткової угоди. Зауважимо: у випадку незаконного збільшення ціни за одиницю товару сам же контрагент може й «поплатитися».

Далі розглянемо приклад, який хоч прямо й не стосується ситуації зі зміною ціни згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, але наочно ілюструє, які наслідки можуть бути, коли сторони без достатніх для того підстав збільшують ціну товару в договорі про закупівлю.

Приклад 7.

У справі № 904/3255/13 розглядався позов прокурора в інтересах держави в особі Державної служби охорони при управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-торговельна фірма «Авіас» (далі — ТОВ ВТФ «Авіас») за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державної фінансової інспекції в Черкаській області, про визнання правочинів недійсними та стягнення 22285,86 грн.

Так, за результатами проведеної ревізії встановлено порушення вимог Закону № 2289 під час проведення закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких на 2011 рік комітетом з конкурсних торгів управління ДСО УМВС України в Черкаській області (далі — замовник): протягом періоду з 12.04.2011 р. по 31.05.2011 р. замовник провів оплату за товар, поставлений ТОВ ВТФ «Авіас» за цінами, що перевищують ціну за укладеним договором № 349/649 від 12.04.2011 р. (далі — договір № 349/649) та ціну акцептованої пропозиції, що призвело до зайвого витрачання коштів позивача на загальну суму 22285,86 грн.

Довідка. У період до 02.10.2011 р. чинне законодавство містило імперативну норму щодо заборони зміни умов договору після його підписання і до повного виконання.

За таких обставин колегія суддів касаційної інстанції погодилася з висновком судів про те, що замовник та TOB ВТФ «Авіас» під час укладення додаткових угод до договору № 349/649 порушили вимоги ч. 5 ст. 40 Закону № 2289 (в редакції, яка діяла до 02.10.2011 р.). Допустивши зміну умов договору після його підписання і до повного виконання та змінивши умову договору (ціну за одиницю товару), сторони фактично допустили укладення договору про закупівлю товарів на нових умовах, при цьому укладення такого договору відбулося без встановленого Законом № 2289 порядку.

Важливо! Згідно з ч. 1 ст. 1212 ЦКУ особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов’язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

При цьому зазначені положення застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов’язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи ( ч. 3 ст. 1212 ЦКУ).

Положеннями ч. 1 ст. 387 ЦКУ передбачено, що власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Як наслідок, у цій справі суд зробив висновок, що різниця між ціною у договорі № 349/649 і ціною за незаконно укладеними додатковими угодами до цього договору, тобто дійсно сплачені кошти у розмірі 22285,86 грн. — є майном, що набуте TOB ВТФ «Авіас» без достатньої правової підстави, а тому підлягає поверненню.

Тож суд визнав недійсними додаткові угоди до договору № 349/649 та стягнув з TOB ВТФ «Авіас» безпідставно отримані грошові кошти у розмірі 22285,86 грн.

З постановою ВГСУ від 15.05.2014 р. № 904/3255/13 можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/38692374.

V. Уникаєте проведення процедури закупівлі? Чекайте суду

Варто звернути увагу як замовників, так і учасників на те, що непроведення замовником відповідної процедури закупівлі у випадку, передбаченому чинним на момент укладання договору законодавством, може «відгукнутись» в майбутньому визнанням судом такого договору недійсним. При цьому негативні наслідки в такій ситуації можуть бути як для замовника, так і для учасника-переможця, з яким було укладено незаконний договір.

Так, як свідчить судова практика, за певних обставин замовники самі просять суд визнати закупівельний договір недійсним й позиваються до своїх контрагентів. Можна припустити, що в цьому випадку причиною позову може бути небажання замовника сплачувати за отримані послуги (чи товари, роботи). Також трапляються випадки, коли контрагент подає на замовника в суд, щоб стягнути з нього штрафні санкції за невиконання ним умов договору, а замовник подає зустрічний позов про визнання договору недійсним через непроведення ним же самим відповідної процедури закупівлі.

Тож нагадаємо, що на сьогодні відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 922 цей Закон застосовується:

— до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн.;

— до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн грн., а робіт — 5 млн грн.

Також зауважте, що згідно з ч. 7 ст. 2 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Далі розглянемо на прикладах, до чого призводить непроведення замовниками процедур закупівель у випадках, передбачених законом.

Приклад 8.

У справі № 910/8881/14 Державне підприємство «Дослідне господарство «Руно» Національної академії аграрних наук України звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Украгропром» про визнання договору недійсним.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 207 ГКУ господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками (хоча б одним з них) господарських відносин з порушенням господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Так, сторонами судового спору було укладено договір від 01.04.2011 р. № Т-031, предметом якого було надання послуг оренди сільськогосподарської техніки на загальну суму 1152303,36 грн. (далі — договір № Т-031). При цьому, як установлено судами, в цьому випадку необхідно було проводити встановлену законом процедуру закупівлі послуг за державні кошти, оскільки вартість предмета закупівлі перевищувала межі застосування відповідного закону на момент укладання договору.

Важливо! Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені ст. 203 ЦКУ, саме на момент вчинення правочину.

Положеннями ч. 1 ст. 203 ЦКУ закріплено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

При цьому згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦКУ сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

З огляду на зазначене, судами в цій справі встановлено, що в момент укладення договору № Т-031 замовником, як розпорядником державних коштів, не було дотримано вимог ч. 1 ст. 2 Закону № 2289 (у редакції, чинній на момент спірних правовідносин), а саме: не дотримано процедури закупівлі послуг за державні кошти.

При цьому на момент укладання договору в ч. 5 ст. 2 Закону № 2289 існувала пряма заборона укладати договір, який передбачає витрачання державних коштів, та/або здійснювати оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. З цією нормою кореспондує норма ч. 4 ст. 40 Закону № 2289. Натомість сторони договору відступили від положень такого акта цивільного законодавства, як Закон № 2289.

Тож за таких обставин суд дійшов висновку, що пряма заборона на вчинення таких дій, обумовлена в Законі № 2289 (в редакції, чинній на момент укладення договору № Т-031), є підставою для визнання його недійсним.

Довідка. Згідно з положеннями ст. 236 ЦКУ нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов’язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

При цьому суд зазначив, що оскільки спірний договір оренди виконувався сторонами з моменту його укладення, тобто права та обов’язки за цим договором не виникають у майбутньому, то застосуванню у цьому випадку підлягає ч. 1 ст. 236 ЦКУ, а договір слід визнати недійсним з моменту його укладення (вчинення).

Важливо! Звернуть увагу, що ВГСУ робить акцент на тому, що чинне законодавство пов’язує недійсність правочину саме з недотриманням вимог закону, у цьому випадку Закону № 2289, саме в момент вчинення цього правочину. Тобто незважаючи на те, що сторонами договору можуть бути виконані його положення та протягом тривалого часу вчинятимуться дії, направлені на його реальне виконання, тобто у процесі виконання договору дотримуються норми чинного законодавства, все одно такий договір судом визнається недійсним, якщо саме в момент його укладання було порушено вимоги закону.

При цьому ВГСУ наголосив на тому, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину.

З постановою ВГСУ від 25.09.2014 р. № 910/8881/14 можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/40663601.

Приклад 9.

У справі № 908/860/16 судами встановлено, що 31.05.2013 р. КП «Агросервіс-Кам’янка» в особі директора Панкєєва Володимира Вікторовича (замовник) та ПП «Агропромислова фірма «Алекс» в особі директора Панкєєвої Антоніни Миколаївни (виконавець) укладено Договір про надання послуг № 7 (далі — договір № 7), за умовами п. 1.1 якого предметом договору є виконання виконавцем за завданням замовника облаштування ландшафту, поточного ремонту доріг із використанням техніки.

Як і в попередньому прикладі, у цьому випадку договір № 7 є недійсним як такий, що укладено поза процедурою державної закупівлі, оскільки вартість робіт за договором № 7 перевищувала вартісну межу для застосування чинного на момент закупівлі законодавства та потребувала проведення відповідної процедури закупівлі.

Окрім того, у цій справі є ще один цікавий та важливий момент. Так, недійсним може бути визнано також і договір, який укладався фіктивно. Згідно з ч. 1 ст. 234 ЦКУ фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. При цьому згідно з ч. 2 ст. 234 ЦКУ фіктивний правочин визнається судом недійсним.

При цьому в суді встановлено, що згідно зі статутом ПП «Агропромислова фірма «Алекс» та спеціальним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, засновником (власником) ПП «Агропромислова фірма «Алекс» є Панкєєв Володимир Вікторович. Тобто директор замовника Панкєєв В. В. уклав договір із ПП «Агропромислова фірма «Алекс», власником якого він є.

При цьому предметом позову в цій справі було стягнення з замовника заборгованості за надані тракторні послуги на загальну суму 849609,21 грн., оскільки акти здачі-прийняття робіт замовник підписав без зауважень, проте не оплатив послуги через відсутність коштів (про що зазначив у відповіді на претензію).

Разом з тим судами констатовано, що позивач (ПП «Агропромислова фірма «Алекс») не надав суду належних та допустимих доказів надання зазначених у актах здачі-прийняття робіт, з огляду на те, що в наданих на підтвердження позовних вимог актах не зафіксовано, які фактичні роботи виконувалися для замовника, їх обсяг та об’єкти, на яких їх виконано, як передбачено в умовах договору № 7.

Як наслідок, суди зробили висновок, що правовий зв’язок між сторонами правочину, на підставі якого заявлено вимоги про стягнення заборгованості з замовника, існує лише на папері, для створення уявлення оточуючих про наявність правовідносин сторін. Тобто правочин, на підставі якого заявлено позовні вимоги про стягнення заборгованості, вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлені ним, що свідчить про фіктивність такого правочину.

З огляду на зазначене, фіктивний правочин не відповідає загальним підставам дійсності правочинів, зазначеним у ч. 5 ст. 203 ЦКУ, оскільки не спрямований на реальне настання правових наслідків, зумовлених ним. У фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто сторони, укладаючи його, знають заздалегідь, що він не буде виконаний. А в цій ситуації, як наголосив суд, договір № 7 «…укладений сторонами з єдиним умислом, який мали обидві сторони, — створення штучної заборгованості КП «Агросервіс-Кам’янка» перед ПП «Агропромислова фірма «Алекс», власником якого є директор комунального підприємства Панкєєв В. В.».

Тож з огляду на встановлені обставини справи суд дійшов висновку, що договір № 7 у момент його укладення не був спрямований на реальне настання правових наслідків, зумовлених ним, оскільки внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому їх прояву, без цілі його виконання, тобто містить ознаки фіктивного правочину, що надало суду підстави визнати цей правочин недійсним.

Довідка. У п. 2.3 постанови Пленуму ВГСУ № 11 роз’яснено, що «у разі якщо, вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов’язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України від 06.11.91 р. № 1798-XII, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину ( абз. 2 ч. 5 ст. 216 ЦКУ). Реалізація господарським судом цього права здійснюється незалежно від наявності відповідного клопотання сторони».

З постановою ВГСУ від 23.11.2016 р. № 908/860/16 можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/62950719.

Приклад 10.

У справі № 922/1744/14 товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Украгропром» (далі — ТОВ «ТД «Украгропром») звернулося до господарського суду з позовною заявою про стягнення з Державного підприємства «Дослідне господарство «Комсомолець» Інституту сільського господарства Північного Сходу Національної академії аграрних наук України» заборгованості за договором купівлі-продажу № ПТМЦ-01/06/11-20 від 01.06.2011 р. (далі — договір № ПТМЦ-01/06/11-20) в розмірі 776374,95 грн., у тому числі: основного боргу — 743810,32 грн.; пені — 13082,91 грн.; 3 % річних — 3117,89 грн.; інфляційних — 16363,83 грн. Позовні вимоги вмотивовано неналежним виконанням замовником грошових зобов’язань за договором № ПТМЦ-01/06/11-20 щодо оплати вартості отриманого товару.

Так, перша та апеляційна інстанції задовольнили позов ТОВ «ТД «Украгропром».

Однак ВГСУ зазначену справу направив на новий розгляд, оскільки суди не звернули увагу, зокрема, на те, що сума поставок за договором перевищує 100 тис. грн., тобто встановлену законом суму вартості предмета закупівлі, у зв’язку з чим у замовника виникає обов’язок проведення процедури державної закупівлі.

При новому розгляді суд врахував, що вартість поставлених згідно з договором № ПТМЦ- 01/06/11-20 товарів (743810,32 грн.) перевищує вартісні межі застосування Закону № 2289, тобто на підставі договору купівлі-продажу було здійснено державну закупівлю, що зумовлює врегулювання відносин між сторонами за цим договором Законом № 2289 у редакції, чинній на момент укладання договору.

При цьому суд наголосив, що в порушення вимог Закону № 2289 при укладенні договору № ПТМЦ- 01/06/11-20 сторонами було поділено предмет закупівлі на частини (передбачено поставку товару партіями, кожна з яких є меншою 100 тис. грн., але в сукупності їх вартість перевищує цю суму).

Як наслідок, суд зробив висновок: визнати договір № ПТМЦ-01/06/11-20 недійсним.

Довідка. Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦКУ недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.

Як наголосив суд, у зв’язку з недійсністю договору № ПТМЦ-01/06/11-20 обумовлені ним юридичні наслідки з продажу та оплати проданого товару, відповідальності за неналежне виконання зобов’язань на умовах та з підстав, визначених цим договором, не настають, що зумовлює відмову ТОВ «ТД «Украгропром» у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Тож у цій ситуації фактично укладання договору без проведення необхідної процедури закупівлі мало наслідком не тільки неможливість стягнення контрагентом з замовника штрафних санкцій за невиконання ним своїх зобов’язань, а й навіть основного боргу за цим договором.

З рішенням Господарського суду Харківської області від 23.11.2015 р. № 922/1744/14, яке набрало законної сили 11.12.2015 р., можна ознайомитися в ЄДРСР за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/53934836.

Хто може позиватися до замовника?

Насамкінець ще варто зауважити й ось що. За загальним правилом ч. 3 ст. 215 ЦКУ, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). При цьому згідно з ч. 5 ст. 216 ЦКУ вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред’явлена будь-якою заінтересованою особою.

Тож у ситуації з визнанням договорів недійсними можуть виникнути ще й такі питання:

— яка заінтересована особа, крім сторін за договором про закупівлю, може виступати позивачем у спорах про визнання договору недійсним;

— яким чином судами оцінюється інтерес позивача до договору, за яким він не є стороною, не виступає контрагентом;

— на який момент здійснюється оцінка наявності підстав для визнання договору недійсним: на момент укладення спірної угоди чи на момент, який може виникнути в майбутньому?

Варто звернути увагу на те, що ЦКУ не дає визначення поняття «заінтересована особа». Тож коло заінтересованих осіб має з’ясовуватись судом в кожному конкретному випадку залежно від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом.

Довідка. Як передбачено п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.93 р. № 2939-XII, органу державного фінансового контролю (Держаудитслужба) надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. При цьому згідно з п. 10 ст. 10 зазначеного Закону Держаудитслужба має право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як влучно зазначив шахматист і літератор Савелій Тартаковер: «Помилки завжди очікують, щоб їх припускались». А ще він говорив: «У шахматах виграє той, хто помиляється передостаннім». Ми ж бажаємо вам не помилятися та з кожної ситуації виходити переможцями!

Нормативні документи

ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

БКУ — Бюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.

Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

Закон № 1197 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII.

Закон № 2289 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI.

Постанова Пленуму ВГСУ № 11 — постанова Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29.05.2013 р. № 11.

договір про закупівлю, тендерна документація, визнання договору недійсним, штрафні санкції добавить теги изменить теги
Добавьте свои теги к статье
Разделяйте метки запятой. Например: бухгалтерия, форма, проценты, НДС, квартальный отчёт. Максимальное количество 10.
или Закрыть
Мы надеемся, что эта статья была для Вас полезной.

Чтобы получить возможность читать журнал «Бюджетная бухгалтерия» полностью в любое время и с любого носителя, просто оформите подписку на еженедельник!

 

Подписка на «Бюджетная бухгалтерия» это:

  • доступ ко всем номерам журнала и профессиональной литературе в любое время
  • чтение журнала с любых электронных носителей
  • возможность обсуждать и задавать вопросы экспертам редакции абсолютно бесплатно.

Подписаться на «Бюджетная бухгалтерия»

1/1
Ваша оценка учтена! Оцените статью :
  • Хорошо
  • Нормально
  • Плохо
Поделиться:
Комментарии к статье
 Вход в систему ×  Сессия завершена × Вы осуществили вход на сайт с другого браузера или компьютера. Чтобы читать журналы, пожалуйста, авторизуйтесь еще раз
Показать пароль  Забыли пароль?
 Восстановление пароля × Введите Ваш e-mail, и мы вышлем Вам информацию для восстановления пароля на почтовый ящик
 Регистрация ×

Введите только ваше имя, чтобы мы знали как к вам обратиться.
Фамилию и отчество вы сможете позже указать в своем профиле.

 

Допускаются русские и украинские символы.

Телефон используется только для связи с вами.

Пример: +38 (066)870-10-10

Данный номер телефона уже используется пользователями:. Это случайно не вы?

Вы можете войти под одним из существующих email адресов. Если Вы забыли пароль, восстановите его.

Напоминаем, что один номер телефона может быть использован максимум 3 раза!

Почта станет вашим логином в системе. С ее помощью вы сможете войти и восстановить забытый пароль.

На почту приходят системные уведомления и полезная информация.

Показать пароль 

Укажите пароль при помощи которого вы сможете войти в систему.

Используйте кнопку "Показать пароль", чтобы увидеть введенные символы

Данный номер телефона привязан к 3 email адресам:.

Вы можете:

 - использовать другой номер телефона для регистрации;

 - войти под одним из существующих email адресов;

 - восстановить забытый пароль

 ОБРАТНЫЙ ЗВОНОК ×

Введите только ваше имя, чтобы мы знали как к вам обратиться.
Фамилию и отчество вы сможете позже указать в своем профиле.

 

Допускаются русские и украинские символы.

Телефон используется только для связи с вами.

Пример: +38 (066)870-10-10

Данный номер телефона уже используется пользователями:. Это случайно не вы?

Вы можете войти под одним из существующих email адресов. Если Вы забыли пароль, восстановите его.

Напоминаем, что один номер телефона может быть использован максимум 3 раза!

Данный номер телефона привязан к 3 email адресам:.

Вы можете:

 - использовать другой номер телефона для регистрации;

 - войти под одним из существующих email адресов;

 - восстановить забытый пароль

Спасибо за вашу заявку! Наш специалист свяжется с вами в ближайшее время.
Телефоны × (044) 581-10-10 (066) 87-010-10 (097) 78-010-10 Перезвоните мне
Вы не авторизованы на сайте × Данная функция доступна только авторизированым пользователям. Пожалуйста войдите или зарегистрируйтесь.